【正文】 Tony Orhniai edited，Limited Liabilcty and the Corporation，Croom Helm，London amp。還應(yīng)當(dāng)指出，有限責(zé)任是法定的責(zé)任而不是約定的責(zé)任，這就使它不同于免責(zé)條款?！　∥覀冋J(rèn)為，就股東繳納出資從而認(rèn)購股份來說，股東將直接和公司發(fā)生聯(lián)系而不是直接與債權(quán)人發(fā)生聯(lián)系，只是在特殊情況，股東將對債權(quán)人直接負(fù)責(zé)。對此，在學(xué)說上有各種不同的觀點(diǎn)。債務(wù)人仍須以全部財產(chǎn)負(fù)其責(zé)任。在此種責(zé)任中，債權(quán)人只能就特定的財產(chǎn)執(zhí)行，即使其債權(quán)未因此而獲得全部清償，對于其他財產(chǎn)也不能執(zhí)行。由此可見，有限的含義在很大程度并不是針對公司而言的，而是針對股東而言的，它不是意味著清償債務(wù)的財產(chǎn)的有限性、特定性，而意味著責(zé)任的不可轉(zhuǎn)換性，股東責(zé)任的受限制性，這就和民法上的一般的有限責(zé)任的含義E別開采。　　公司的獨(dú)立人格和有限責(zé)任形成為公司的面紗，(Theveilofincorporation)，它把公司與其股東分開，并保護(hù)股東免受債權(quán)人的直接追索，那么，股東的責(zé)任是什么?顯然，股東應(yīng)負(fù)出資的義務(wù)。我國《有限公司規(guī)范意見》和《股份有限公司規(guī)范意見，第1條均規(guī)定：39。同時，由于公司的人格畢竟是法律擬制的結(jié)果，在眾多的公司背后站立的仍然是各個股東，在很多情況下，股東極有可能利用公司的人格從事各種違法和規(guī)遵法律的行為，并會造成債權(quán)人的損害。施瓦茨在評價公司制度對美國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的作用時曾談到，“正是公司制度使人們能夠聚集起來對這個大陸進(jìn)行經(jīng)濟(jì)征服所需要的財富和智慧（[美]伯納德有限責(zé)任的價值：　?。?）減少和移轉(zhuǎn)風(fēng)險。假如風(fēng)險是無限的，公司的責(zé)任與個人的責(zé)任難以分開，則股份不能隨意轉(zhuǎn)讓，證券市場也難以形成。　?。?）促使所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)的分離。 Fischel Limited Liability and the Corporation，52V．Chi．L．Rcv．89(1985)P，93 94）。有限責(zé)任所具有的上述功能使這一制度在歷史上發(fā)揮出巨大的作用。第二，有限責(zé)任制雖有利于鼓勵投資，但由于集資主要是靠證券市場中公開發(fā)行股票的方式實(shí)現(xiàn)的，而在許多國家，現(xiàn)行的有限公司絕大多數(shù)為中小型公司，其規(guī)模，經(jīng)營風(fēng)險和損失有其局限性，可見，有限責(zé)任對資本的集聚作用有限?！　?．為股東特別是董事濫用公司的法律人格提供了機(jī)會。特別是現(xiàn)在產(chǎn)品致人損害的侵權(quán)行為已日益普遍，公司的侵權(quán)行為的受害人也在增加。 Tornbull P、145 147）。這些學(xué)者提出了三種主張，　　觀點(diǎn)一：公司應(yīng)選擇無限責(zé)任形式，使股東個人對公司的債權(quán)人直接負(fù)責(zé)。即股東各依其投資比例對債權(quán)人直接負(fù)責(zé)。市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展到了一定階段以后，必然會對交易安全，投資安全，市場秩序等提出更高的要求。正如美國學(xué)者阿洛爾所指出的，“保險雖然起到一定的作用，但不能完全代替有限責(zé)任（K．Arbow，Essays On the Tbeory Of Risk Bearing 13943(1971)P．140．）”。具有兩類不同的股東，由于兩類股東所享有的權(quán)益不同，很難協(xié)調(diào)一致，經(jīng)常容易發(fā)生糾紛，這類公司正逐漸走向衰亡?？傊?，有限責(zé)任制度的一些重大缺陷可以通過各種措施加以彌補(bǔ)，不能簡單地從有限責(zé)任制的缺陷中得出應(yīng)取消該制度的結(jié)論。按照英美學(xué)者的理解，揭開公司面紗主要有兩項(xiàng)內(nèi)容，即確認(rèn)某個公司與其成員、董事為同一人格，確認(rèn)某個集團(tuán)公司為一個單純的商業(yè)實(shí)體。不過，在德國法中，分離原則(das Trennungsprinzip)即法人獨(dú)立人格與其成員相分離的原則仍為一般原則，而直索責(zé)任為例外情況。濫用度又分為二種，一種是主觀濫用說，即認(rèn)為只要行為人主觀上具有濫用的故意時，就構(gòu)成濫用?？傊?，我認(rèn)為直索的理論根據(jù)就在于公司的獨(dú)立人格被不正當(dāng)使用，公司的人格掩蓋了個人的不正當(dāng)?shù)?，非法的行為，并造成了對債?quán)人的損害。是在特殊情況下不考慮公司的獨(dú)立主體資格，這并不是要否定公司獨(dú)立人格制和有限責(zé)任制。我國現(xiàn)行法律注意到了公司的法定代表人及其他工作人員的責(zé)任，但僅要求其承擔(dān)行政甚至刑事責(zé)任。對債權(quán)人來說，主要關(guān)注的不是對某個股東因直索而實(shí)行制裁的問題，更重要的是其損失的補(bǔ)償問題。應(yīng)該看到，我國目前還處于市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展初期，法制尚不健全，公司制度有效實(shí)施的客觀環(huán)境和條件尚未真正形成，一些不法行為人借助于公司形式規(guī)避法律，從事欺詐等不法行為的現(xiàn)象也比較普遍，因此，實(shí)踐中可以適用直索責(zé)任的情況是很復(fù)雜的，也是需要在法律上予以明確的。公司的財產(chǎn)與其成員和其他公司的財產(chǎn)的分離是有限責(zé)任存在的基礎(chǔ)?！　?，人格混同　　人格混同是指某公司與某成員之間，及詼公司與其他公司之間沒有嚴(yán)格的分別，在實(shí)踐中一套人馬、兩塊牌子，名為公司實(shí)為個人等，都屬于人格混同的情況。因?yàn)樵谙嗷コ止傻那闆r下，一方持有對方一定量的股份，有可能就是對方出資給該公司的財產(chǎn)，這樣雙方就這部分股份并沒有出資。[38]美國學(xué)者Otto KahnFrevnd曾區(qū)分了兩種控制方式，即資本控制，和職能控制，資本控制就是通過股份資本的所有權(quán)實(shí)施控制，而職能控制則涉及到直接經(jīng)營管理另一個公司。例如，一個股東持有的股份與其他股東持有的份額極不相稱，或者股東全為家庭成員，這就極有可能存在著假股東現(xiàn)象。[40]在我國法律中，雖對公司的法定代表人及其他工作人員以公司的名義從事欺詐等行為，規(guī)定了行政甚至刑事責(zé)任，但并未規(guī)定對債權(quán)人所應(yīng)負(fù)的責(zé)任，這一點(diǎn)乃是立法上的一個漏洞。 Ohio Railroad(247A．D．144，16061，287N．Y．S62，76)一案中被正式采用，二是過度控制理論。上述英美法的有關(guān)理論，對我們在實(shí)踐中認(rèn)定不正當(dāng)控制問題，是肓一定的借鑒意義的。　?、貱ookWateredstackmissionsBlue sky Lawswstock Without Par Value， 19，Mich．L．Rev，583．(1921)　　②《轉(zhuǎn)換企業(yè)經(jīng)營機(jī)制，建立現(xiàn)代企業(yè)制度》，載《新華每日電訊)，1993年11月24日?！　、郟hillip I. Plumberg：The law Of Corporate Groups，P31．　?、酨hillip I．Blumberg：The Law Of Corporate Groups，P7．　?、釶hillip 1．Blumberg：The Law Of Corporate Groups，P7．　　[11]我國《有限責(zé)任公司規(guī)范意見》第70條規(guī)定：股東未按本規(guī)范的規(guī)定繳納出資的，公司有權(quán)向股東追繳?！　19]Eazterbrook amp。《法學(xué)評淪》第40期，1978年12月第106頁。 O．R．R，247， A，D．　aamp。　　[36]　Farcow On Conpany Law P63，　　[37]　Berkey V．Third Ave．Ry，244N，Y，84， 95，　155N．　E58，61(1925)。 Tornrbull，An Econom ic Analysis Of Limited Liability：in Corporation Law， 30 Toronto L．D．17(1980)．　　 [25]Halpen，Trc amp?！　12]Tony Orhnial adited：Limited Liability and the Corperation P．3940．　　[13](美)伯納德　　④王澤鑒，《債因?yàn)榭刂茩?quán)力是股份所有權(quán)的產(chǎn)物，當(dāng)股份持有量達(dá)到一定規(guī)模時，必須會產(chǎn)生資本的控制，所以資本的控制是不可避免的，也是合法的。什么是過度控制?許多學(xué)者認(rèn)為必須是一個公司完全操縱了另一個公司的決策過程，并使被操縱的公司完全喪失了其獨(dú)立性，如果控制僅僅是為了獲取一定的利益，則不能認(rèn)為是過度[41]。從原則上說，以自然人控制一家公司，本身并不能構(gòu)成股東的直索責(zé)任，導(dǎo)致直索責(zé)任必須是在控制本身具有不正當(dāng)?shù)摹⑸踔练欠ǖ默F(xiàn)象。我認(rèn)為，撤資本身既違反了法定義務(wù)，也違反了股東之間的約定義務(wù)，撤資不能使撤資人的股東地位喪失，并使其免予承擔(dān)公司債務(wù)，更不能據(jù)此揭開公司的面紗，而使無過錯的當(dāng)事人承擔(dān)過重責(zé)任．至于股東違反義務(wù)拒不出資，則主要應(yīng)由公司催告其出資，不能據(jù)此適用直索責(zé)任。在我國現(xiàn)實(shí)生活中，母公司和子公司因控制關(guān)系而完全成為一體的現(xiàn)象經(jīng)常存在，而且也極易造成欺詐。　　第三種情況是因?yàn)槟腹竞陀诠局g的相互控制關(guān)系而引起的人格混同。在我國現(xiàn)實(shí)生活中人格混同現(xiàn)象主要有如下幾種：　　第一，一人組成數(shù)個公司，各個公司表面上是彼此獨(dú)立的，實(shí)際上在財產(chǎn)利益，盈余分配等方面形成為一體，且各個公司的經(jīng)營決策等權(quán)利均由該投資者所掌握，這樣，在各個公司之間、及各個公司與該投資者之間可能已發(fā)生人格混同。許多國家的法律為保證公司具有足夠的資產(chǎn)清償債務(wù)，都規(guī)定了資本維持原則，要求公司應(yīng)有獨(dú)立的公司財產(chǎn)，并在范圍上其與股東的財產(chǎn)具有明確的區(qū)分。某些審判人員對一些明顯應(yīng)適用直索責(zé)任的情況礙于公司的獨(dú)立人格和有限責(zé)任制而不能嚴(yán)厲地追究不法行為人的責(zé)任，并充分保障債權(quán)人的利益。從國外的情況來看，直索責(zé)任大都是由司法審判人員根據(jù)具體情況所確立的。嚴(yán)格地講，這些責(zé)任都只是對目家所負(fù)的責(zé)任，而不是對債權(quán)人的責(zé)任，債權(quán)人所受的損失并沒有因?yàn)檫@些責(zé)任的承擔(dān)而得到彌補(bǔ)，而直索責(zé)任主要是為了保護(hù)債權(quán)人的利益，它在性質(zhì)上并不是行政甚至刑事責(zé)任，而只是民事責(zé)任。強(qiáng)調(diào)公司的獨(dú)立主體資格，將公司與公司的股東、公司財產(chǎn)與其成員的個人財產(chǎn)分開，是使公司能夠成為在市場經(jīng)濟(jì)中真正獨(dú)立自立自負(fù)盈虧的經(jīng)濟(jì)實(shí)體的基礎(chǔ)，也是社會經(jīng)濟(jì)充滿生機(jī)與活力的動力所在。這就是說，一方面，行為人濫用了公司的法律人格，公司的法律地位是法律確認(rèn)社會經(jīng)濟(jì)組織作為民事主體、從事廣泛的民事活動的法律形式，但如果公司的主體地位被用來作為掩蓋公司的成員從事不法行為、規(guī)避法律的工具，則公司的獨(dú)立人格的存在也就失去了其存在