【正文】 上的平等對待。又在特定的領(lǐng)域內(nèi)兼顧弱式意義上的平等對待，在我國就有《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》和《勞動法》，著重保護(hù)消費(fèi)者和勞動者的利益。其二是生產(chǎn)者與消費(fèi)者之間的分化和對立，勞動者和消費(fèi)者成為社會生活中的弱者。 [26]在這種意義上，互換性從屬于平等性。這兩個基本判斷，是近代民法制度、理論的基石。民法上的“人”包括自然人、法人和其他組織。這是分配正義的要求，因?yàn)檎x一詞的核心語義是公平，即一視同仁、平等對待?！　身?xiàng)實(shí)體性論證規(guī)則　　(一)在沒有足夠充分且正當(dāng)理由的情況下，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持強(qiáng)式意義上的平等對待。我國民法學(xué)的學(xué)術(shù)實(shí)踐就證明了這一點(diǎn)：即使是從立法論角度出發(fā)討論價(jià)值判斷問題，討論者也總可以在民法基本原則的層面上形成價(jià)值共識。我國民法學(xué)的學(xué)術(shù)實(shí)踐也為這一論斷提供了支持。 [11]這一批評確屬的論。民法學(xué)者必須要在進(jìn)行充分論證的基礎(chǔ)上，回答現(xiàn)實(shí)生活中形形色色的價(jià)值判斷問題，為民事立法和民事司法提供借鑒。三是在某個主觀選擇的點(diǎn)上斷然終止討論過程，例如通過宗教信條、政治意識形態(tài)或其他方式的“教義”來結(jié)束論證的鏈條。作為私法核心的民法，雖不承擔(dān)著積極推動國家利益和社會公共利益實(shí)現(xiàn)的使命，但仍須發(fā)揮消極地保護(hù)國家利益和社會公共利益的功能，即要著力避免民事主體的利益安排損害國家利益和社會公共利益。在沒有足夠充分且正當(dāng)理由的情況下，不得主張限制民事主體的自由。論文認(rèn)為，民法學(xué)者討論價(jià)值判斷問題，唯有以實(shí)體性的論證規(guī)則為前提，遵循作為程序性技術(shù)的論證規(guī)則和形式，運(yùn)用妥當(dāng)?shù)恼撟C方法，方可達(dá)致相互理解，也才有可能在相互理解的基礎(chǔ)上就具體的價(jià)值判斷問題形成價(jià)值共識。因此，民法也需要對這種類型沖突的利益關(guān)系設(shè)置相應(yīng)的協(xié)調(diào)規(guī)則。 [3]正因如此，分析哲學(xué)家干脆否認(rèn)價(jià)值判斷問題可以成為理性討論的對象。民法學(xué)者如何完成這一近乎不可能完成的任務(wù)?換言之，民法學(xué)者如何能夠運(yùn)用理性來討論價(jià)值判斷問題，以避免現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)家羅斯(Alf Ross)不留情面的嘲諷——“祈求正義就象嘭嘭地敲擊桌面一樣，是一種試圖把自己的要求變成先決條件的情感表達(dá)方式。盡管阿列克西并未忽視討論者的“先入之見”，而是一再強(qiáng)調(diào)“法律論證理論是在一系列受限的條件下進(jìn)行的。　　實(shí)際上，民法學(xué)者討論價(jià)值判斷問題，總是在特定的法治背景下展開的，而非“無底棋盤上的游戲”。這其實(shí)就印證了羅爾斯(John Rawls)極具洞見的一席話“當(dāng)人們對具有較低普遍性認(rèn)識的原則失去共識時(shí)，抽象化就是一種繼續(xù)公共討論的方式?！　〉谝豁?xiàng)實(shí)體性論證規(guī)則與作為民法基本原則的平等原則有關(guān)。同時(shí)，“政治立法者所通過的規(guī)范、法官所承認(rèn)的法律，是通過這樣一個事實(shí)來證明其合理性的：法律的承受者是被當(dāng)作一個法律主體共同體的自由和平等的成員來對待的，簡言之：在保護(hù)權(quán)利主體人格完整性的同時(shí)，對他們加以平等對待。一切自然人，無論國籍、年齡、性別、職業(yè)。第一個基本判斷，是平等性。正是這兩項(xiàng)基本判斷，為民事主體之間普遍平等的假定提供了堅(jiān)實(shí)的社會基礎(chǔ)，也為近代民法堅(jiān)持強(qiáng)式意義上的平等對待提供了正當(dāng)性。 [27]面對企業(yè)主與勞動者、生產(chǎn)者與消費(fèi)者之間的分化和對立，民事主體之間普遍平等的假定也受到了挑戰(zhàn)?！　?yīng)該說，強(qiáng)式意義上的平等對待是民法得以存續(xù)的基石，離開民事主體之間普遍平等的假定，不僅使私法自治原則喪失了存在的前提，民法也喪失了存在的正當(dāng)性。還需要通過論證，有效反駁主張強(qiáng)式意義上平等對待的討論者提出的所有理由?！　@一問題，民法學(xué)界存在有兩種截然對立的意見：一種觀點(diǎn)主張國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益就是國家利益 [31]。如果主張國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益的討論者不能夠提出實(shí)際的證據(jù)證明其理由，該理由就建立在一個虛假的命題之上，不能發(fā)揮論證的效用。在這種意義上，讓國有企業(yè)享有充分的市場自主權(quán)，可謂我國經(jīng)濟(jì)體制改革最核心的內(nèi)容之一。又無法在論證的過程中對主張貫徹強(qiáng)式意義上平等對待的討論者提出的理由進(jìn)行有效反駁，其觀點(diǎn)就沒有被證立。該條規(guī)定即是對于私法自治原則的確認(rèn)。公序良俗原則，包括公共秩序和善良風(fēng)俗兩項(xiàng)內(nèi)容，對個人利益與國家利益以及個人利益與社會公共利益之間的矛盾和沖突發(fā)揮雙重調(diào)整功能。所謂市民社會自治，就是組成市民社會的主體在處理私人事務(wù)時(shí)，可以按照自己的或者彼此的共同意愿自主地行事，不受外在因素的干預(yù)，尤其是不受公權(quán)力的干預(yù)。” [40]　　私法自治原則強(qiáng)調(diào)私人相互間的法律關(guān)系應(yīng)取決于民事主體的自由意思，從而給民事主體提供了一種受法律保護(hù)的自由。其他的調(diào)節(jié)手段，如國家的調(diào)控措施，往往要復(fù)雜地多、緩慢地多、昂貴地多，因此總體上產(chǎn)生的效益也要低得多。凡是基于個人的自由意思締結(jié)的合同，不論其內(nèi)容如何，方式怎樣，法律一概需要保護(hù)。” [46]于是，20世紀(jì)以來，合同自由開始受到多方面的限制，包括來自公法的限制以及來自私法本身的限制。該規(guī)則也對應(yīng)著一項(xiàng)論證負(fù)擔(dān)規(guī)則：針對特定價(jià)值判斷問題，主張限制民事主體自由的討論者，應(yīng)承擔(dān)論證自身價(jià)值取向正當(dāng)性的責(zé)任。其中，誠實(shí)信用原則著力維護(hù)最低限度的道德要求，這里的道德要求主要體現(xiàn)為交易道德的要求。不特定第三人的私人利益就是我們大多數(shù)人的利益，它是社會公共利益重要的組成部分 [49]。 [50]　　所謂形式上的正當(dāng)性，是指承擔(dān)論證責(zé)任的討論者確實(shí)能夠證明，在特定價(jià)值判斷問題上限制民事主體的自由，符合體系強(qiáng)制，可以在邏輯上保證類似問題應(yīng)該得到類似處理的法治原則能夠得到實(shí)現(xiàn)。如前所述，私法自治原則在物權(quán)法中的體現(xiàn)是所有權(quán)神圣，與此相應(yīng)，前述的論證規(guī)則在物權(quán)法中就可以相應(yīng)地具體化為：在沒有足夠充分且正當(dāng)理由的情況下，不得設(shè)置所有權(quán)神圣原則的例外。假設(shè)市場主體不愿意付出調(diào)查成本，在動產(chǎn)的所有與占有的分離成為常態(tài)，在不動產(chǎn)登記簿公示的權(quán)利狀態(tài)與實(shí)際的權(quán)利狀態(tài)不一致時(shí)有發(fā)生的背景下，市場主體就必須時(shí)時(shí)提防會有人行使所有物返還請求權(quán)，這難免會影響對財(cái)產(chǎn)的有效利用。它意味著即使交易關(guān)系當(dāng)事人之間的債權(quán)合同屬于不成立或不生效力的合同，只要當(dāng)事人之間的物權(quán)合同是生效合同，就可發(fā)生所有權(quán)移轉(zhuǎn)的法律效果，受讓人就可以從轉(zhuǎn)讓人處取得財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)?！　〈送?，主張以物權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式為前提，通過物權(quán)行為的抽象原則和善意取得制度來共同解決物權(quán)變動中交易安全的保護(hù)問題，還欠缺形式上的正當(dāng)性。民事立法和民事司法則不同，立法者和裁判者必須要對價(jià)值判斷問題作出明確且唯一的判斷，否則就是失職。但民法學(xué)問題，則沒有這一限制，只要討論的對象與民法有關(guān)，都屬民法學(xué)問題。并依據(jù)特定的價(jià)值取向?qū)ο鄳?yīng)的利益關(guān)系作出妥當(dāng)?shù)陌才??！　3]舒國瀅：《走出“明希豪森困境”》(代譯序)，第12頁?！　11] 〔德〕阿圖爾?考夫曼 溫弗里德?哈斯默爾主編：《當(dāng)代法哲學(xué)和法律理論導(dǎo)論》，鄭永流譯，法律出版社2002年版，第150151頁。在這種意義上，筆者同意《法律論證理論》一書中文版的譯者舒國瀅教授下面的一席話“盡管法律論證理論偏重于程序理論，而且即使這個程序理論也還不是完美無缺的。這些方法都可以用來論證討論者持守的價(jià)值取向的正當(dāng)性。把這個經(jīng)濟(jì)人概念法律制度化，就形成了抽象的平等的法人格者概念，也是權(quán)利能力概念?！　27] 梁慧星：《從近代民法到現(xiàn)代民法》。該條確認(rèn)在特定情形下，如當(dāng)事人一方受到欺詐或脅迫時(shí)，合同行為的效力為可變更、可撤銷。其中，誠實(shí)信用原則強(qiáng)制民事主體在民事活動中積極地實(shí)現(xiàn)特定的道德要求，它設(shè)定了民事主體進(jìn)行民事活動必須滿足的道德標(biāo)準(zhǔn)?！　40] 〔德〕迪特爾?梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第7頁。換句話說，個人行動在理論上無需證明其合理性?！　51] 王利明：《物權(quán)法論》(修訂本)，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第142頁?！　52] 在物權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式之下，還包括雖有所有權(quán)，但卻對原所有權(quán)人負(fù)擔(dān)不當(dāng)?shù)美颠€義務(wù)的人，其返還的對象就是其取得的所有權(quán)。Joseph , Carl Schmitt: Throrist for the Reich, Princeton, New Jersey: Princeton University Press, 1983 ,《憲政自由主義與國家構(gòu)建》，載《公共論叢憲政主義與現(xiàn)代國家》，生活???讀書?新知三聯(lián)書店2003年版?！　42] 〔德〕迪特爾?梅迪庫斯：《德國民法總論》，第143頁?！　37]即 “市民社會不僅指單個國家，而且指業(yè)已發(fā)達(dá)到出現(xiàn)城市的文明政治共同體的生活狀況。需要指出的是，此書本部分內(nèi)容的寫作者并不贊同文中引述的觀點(diǎn)。它具體包括兩個方面的內(nèi)容：一是指實(shí)質(zhì)上的體系強(qiáng)制，強(qiáng)調(diào)價(jià)值取向的和諧。在近代社會中，市民是可以自由活動的基本單位?！　20] 〔德〕哈貝馬斯：《在事實(shí)與規(guī)范之間》，童世駿譯，北京，生活?讀書?新知三聯(lián)書店，2003年版，第514頁。”參見舒國瀅：《走出“明希豪森困境”》(代譯序)，第25頁。在阿圖爾?考夫曼教授撰寫的《法律哲學(xué)》一書中，他明確指出“純粹程序理論的弱點(diǎn)在于，它相信可以放棄內(nèi)涵與經(jīng)驗(yàn)?！　4]艾耶爾()語。解釋選擇問題，意在用民法的語言將價(jià)值判斷的結(jié)論及其附屬因素表述出來，完成從“生活世界”向“民法世界”的轉(zhuǎn)換，為民法的成文化開辟可能。例如中國民法學(xué)學(xué)說繼受的特點(diǎn)是什么?中國民法學(xué)發(fā)展的源流如何?中國民法學(xué)應(yīng)發(fā)生什么樣的學(xué)術(shù)轉(zhuǎn)向?諸如此類的問題，是民法學(xué)問題，但并非民法問題。這其實(shí)就是用“力量的邏輯”代替了“邏輯的力量”，為民事立法和民事司法中的價(jià)值判斷問題的討論劃上句號。　　綜上，經(jīng)由前述論證規(guī)則的運(yùn)用可以得出結(jié)論，我國未來物權(quán)立法應(yīng)在債權(quán)形式主義物權(quán)變動模式的前提下，通過善意取得制度保護(hù)物權(quán)變動中的交易安全?？梢姡餀?quán)行為的抽象原則也屬于保護(hù)交易安全的法律制度。二是承認(rèn)善意取得制度，認(rèn)可市場主體在信息不充分的背景下進(jìn)行交易屬于市場經(jīng)濟(jì)的基本前提，同時(shí)認(rèn)可市場主體只需要以現(xiàn)有的信息狀況為前提去進(jìn)行交易，就可以在大多數(shù)的情形下得到交易安全的保護(hù)?！　∠瓤瓷埔馊〉弥贫?。一種意見主張應(yīng)以債權(quán)形式主義的