【正文】 的平等對待，后者則堅持強式意義上的平等對待。主要包括：　　第一，認定合同絕對無效與認定合同可變更、可撤銷最大的區(qū)別在于：認定合同絕對無效，意味著動用國家的公權(quán)力，對市場交易關(guān)系進行直接干預，絕對否定當事人之間合同約定的效力，不允許合同發(fā)生當事人預期的法律效果?！　〉诙绻J為國家利益包括國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益，法官會在審判實踐中面對一個難題：一個國家控股60%的公司和其他市場主體之間訂立合同，這個合同的對方當事人實施了欺詐或者脅迫行為，損害了這家國家控股公司的利益，法官如何去認定合同的效力?是認定整個合同絕對無效?還是國家控股60%，因此這個合同的60%是絕對無效的，剩下的40%按照《合同法》第54條的規(guī)定是可變更、可撤銷的?如果說整個合同都認定是絕對無效的，公司其余40%的股份可能是由自然人或者民營企業(yè)控制，那么憑什么按照有關(guān)保護國家利益的法律規(guī)則，把這些股份對應的那一部分合同行為也認定為絕對無效?如果說合同的60%絕對無效，40%是可變更、可撤銷的，就會出現(xiàn)同一個合同行為由于同一個原因一部分絕對無效，一部分可變更、可撤銷這種難以想像的局面?！　〉诙棇嶓w性論證規(guī)則與私法自治原則有關(guān)。在民法諸基本原則的關(guān)系上，平等原則是私法自治原則的邏輯前提?！　∷椒ㄗ灾卧瓌t之所以成為民法基本原則中最核心的原則，是因為民法是市民社會的基本法?！?[39]誠哉斯言!自由之于民法，猶若靈魂之于生命。任何民事主體的行為，“在僅只涉及本人的那部分，他的獨立性在權(quán)利上則是絕對的。在一般的意義上，民法保證了私法自治原則，保證了上述民法理念的實現(xiàn)，就是保證了民法所追求的公平、正義的實現(xiàn)。這種絕對的合同自由， “巧妙地配合了19世紀自由經(jīng)濟的發(fā)展” [43]。于是，“整個私法現(xiàn)在似乎超越了保障個人自決的目標，而要服務于社會正義的實現(xiàn)：‘這樣，對公民生存的確保、對弱者的保護，即使在私法中也獲得了與追隨個人利益同樣的地位。還要對反對限制民事主體自由的討論者提出的理由進行有效的反駁。二是從社會的角度定義善良風俗。再次是與最低限度的道德要求相聯(lián)系的私人利益。另一種意見則主張以物權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式為前提，通過物權(quán)行為的抽象原則和善意取得制度來共同解決物權(quán)變動中交易安全的保護問題。善意取得制度，是指在基于民事行為的物權(quán)變動中，以無權(quán)處分行為為前提，從無權(quán)處分人處受讓財產(chǎn)的第三人，如果在受讓財產(chǎn)時不知道也不應該知道轉(zhuǎn)讓人為無權(quán)處分人，可以基于其他條件的滿足從無權(quán)處分人處獲得財產(chǎn)的所有權(quán)，財產(chǎn)原所有權(quán)人的權(quán)利相應地歸于消滅?？梢?，善意取得制度屬于法律對動的交易安全的保護，該制度保護了市場交易中不特定多數(shù)市場主體的利益，促進了財產(chǎn)的流通和交易的便捷，實現(xiàn)了社會的整體效益。但物權(quán)行為的抽象原則在一定程度上偏離了法律保護交易安全的初衷：如前所述，市場交易過程中之所以需要保護交易安全，是因為法律假定市場主體是在信息不充分的背景下進行交易的，如果沒有保護交易安全的法律制度，不特定多數(shù)人的利益，也就是社會公共利益就會受到損害。　　小結(jié)　　必須承認，民法學者討論價值判斷問題時，即使遵循上述論證規(guī)則，也未必一定能夠在具體的價值判斷問題上達成共識。但這并不意味著本文所提出的民法價值判斷問題的實體性論證規(guī)則僅僅適用于學術(shù)的討論。區(qū)分民法問題和民法學問題，有助于我們區(qū)分“民事立法和司法的評判標準”與“民法學術(shù)的評判標準”。立法技術(shù)問題則是討論在民法成文化的過程中，如何在一部法典或一部專門法律中，妥善容納價值判斷的結(jié)論。 Charles L. Stervenson , Facts and Values : Studies in Ethical Analysis , New Haven and London :Yale University press,1963,p415.　　[5] 〔奧〕維特根思坦：《邏輯哲學論》，賀紹甲譯，商務印書館2002年版，第102頁?！眳⒁姟驳隆嘲D爾?考夫曼：《法律哲學》，劉幸義等譯，法律出版社2004年版，第400頁?！　16] 鄭成良教授持一種更為樂觀的看法，他認為,(如果從解釋論的角度出發(fā)討論價值判斷問題)，針對特定價值判斷問題，由于立法者的價值取向被明確地以事實判斷和邏輯判斷的方式表達出來，并受到事實判斷和邏輯判斷的限制。　　[21] 鄭成良：《法律之內(nèi)的正義》，第40頁。作為權(quán)利主體的人格概念就是將市民法律制度化而形成的。二是指形式上的體系強制，強調(diào)法律制度之間的邏輯和諧?！　32] 謝懷栻等著：《合同法原理》，第117頁?！眳⒁姟灿ⅰ?戴維?米勒、韋農(nóng)?波格丹諾：《布萊克維爾政治學百科全書》，鄧正來主編，中國政法大學出版社1992年版，第125頁?！　43] 〔美〕格蘭特?吉爾莫：《契約的死亡》，曹士兵、姚建宗、吳巍譯，載梁慧星主編：《民商法論叢》第3卷，法律出版社1995年版?！　49] 王利明：《合同法研究》(第一卷)，中國人民大學出版社2002年版，第649頁?！　53] 〔德〕鮑爾∕施蒂爾納：《德國物權(quán)法》(上冊)，張雙根譯，法律出版社2004年版，第92頁。民法作為一種組織社會工具的功能，很大程度上要借助這一策略才能實現(xiàn)?！　48] 自由主義的批判者、德國政治學家卡爾?施密特(Carl Schmitt)嘗言，自由主義憲法的核心內(nèi)涵是，個人自由的范圍在原則上是無限的，而國家干預這一范圍的能力在原則上是有限的?！　39] 謝懷栻：《從德國民法百周年說到中國的民法典問題》，載《中外法學》2001年第1期。　　[36]誠實信用原則和善良風俗原則都是以最低限度的道德要求為核心的。　　[30] 如果認定國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益并非國家利益，在同樣的情形下，有關(guān)合同行為效力的判斷，主要會發(fā)生《合同法》第54條的適用。　　[26] 梁慧星：《從近代民法到現(xiàn)代民法》?！　23] 北川善太郎在論及近代民法模式的第一個顯著特點時，就強調(diào)”以所謂經(jīng)濟人為前提的社會經(jīng)濟模型成為民法的基礎(chǔ)?！　17] John Rawls，Political Liberalism ,New York: Columbia University Press, 1993,p46.　　[18] 所謂運用妥當?shù)恼撟C方法，包括妥當?shù)剡\用法律的語言分析、法律的邏輯分析、法律的歷史分析、法律的社會分析、法律的經(jīng)濟分析以及法律的比較分析等方法?！　15] 當然，這種說法對于阿列克西的法律論證理論的確有些求全責備?！　10] 顏厥安：《法、理性與論證Robert Alexy的法論證理論》，載《政大法律評論》總第25期。關(guān)于這一問題稍稍詳細一些的分析和討論，請參看王軼：《論物權(quán)變動模式的立法選擇》，載《月旦民商法雜志》第2期，第7093頁。價值判斷問題意在以討論事實判斷問題得出的結(jié)論為前提，依據(jù)特定的價值取向，決定生活世界中哪些類型的利益關(guān)系適合采用民法手段進行協(xié)調(diào)。民法問題的討論最終都要落腳在民法規(guī)則的設(shè)計上。討論者若能夠在最低限度的價值共識上尋求相互理解，就算達到目標了，即使無法取得新的價值共識也沒有關(guān)系。其對所有權(quán)神圣原則的限制，就不能說存在有足夠充分且正當?shù)睦碛伞?[53]其中與交易安全的保護直接相關(guān)的是外部的無因性問題。這不但會滯緩交易進程，也會使交易成本急劇上升，從而在根本上破壞市場經(jīng)濟的存在基礎(chǔ)。無論是善意取得制度還是物權(quán)行為的抽象原則，都是通過在特定情形下限制所有權(quán)人的利益，即否認其所有權(quán)的追及效力，來保護交易關(guān)系中第三人的利益，即從無權(quán)處分人處受讓財產(chǎn)所有權(quán)的第三人的利益。它們明確了民事主體自由的邊界，這個邊界，同時也是國家可以發(fā)動公權(quán)力干預私人生活的界限。至于社會公共利益，內(nèi)容就較為豐富，它首先是指不特定第三人的私人利益。　　所謂實質(zhì)上的正當性，就是討論者應能證明若不限制民事主體的自由，就會違背誠實信用原則或公序良俗原則。由此我們可以推導出一項討論民法價值判斷問題的實體性論證規(guī)則：沒有足夠充分且正當?shù)睦碛?，不得主張對民事主體的自由進行限制。” [45]因為“法律自由，也就是做自己愿意做的事情的法律許可，如果沒有事實上的決定自由，也就是沒有事實上選擇作被許可之事的可能性，是毫無價值的。近代民法受個人主義法律思想的影響，側(cè)重強調(diào)在私法關(guān)系中，個人取得權(quán)利，負擔義務，完全依據(jù)個人的自由意思，國家不得干涉。特別是在一種競爭性經(jīng)濟制度中，自主決定能夠?qū)趧雍唾Y本配置到能產(chǎn)生最大效益的地方去。而在公法中，占據(jù)主導地位的則是那些受約束的決定。 [38]可見，市民社會自治是市民社會的基本特征。誠實信用原則，將最低限度的道德要求上升為法律要求，以謀求個人利益與社會公共利益的和諧?！?[34]我國《民法通則》第4條規(guī)定，民事活動應當遵循自愿原則?！　r至今日，堅持弱式意義上平等對待的討論者，既不能證明存在有足夠充分且正當?shù)睦碛桑笤谶@一特定價值判斷問題上無須貫徹強式意義上的平等對待。以這種認識為前提，認定國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益就存在以下問題：首先，迄今為止，我國進行的經(jīng)濟體制改革有一條主線，就是對國有企業(yè)要放權(quán)讓利，讓其成為合格的市場主體?！　≡谟懻摰倪^程中，主張國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益的討論者提出，將國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益從國家利益中排除出去，從而使相應的合同行為從絕對無效變?yōu)榭勺兏?、可撤銷，如果國有企業(yè)的管理者以及國家控股、參股公司的管理者不負責任，不行使變更或撤銷合同的權(quán)利，豈不是放任了國有財產(chǎn)的流失? [33]這一理由是討論者從邏輯推理的角度提出的，其有效性取決于對如下事實判斷問題的回答：即是否有實際的證據(jù)證明承認(或否認)國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益，就阻止了(或放任了)國有財產(chǎn)的流失。筆者擬借助這一問題來展示前述論證規(guī)則的運用。這就意味著，面對特定價值判斷問題，主張弱式意義上平等對待的討論者不僅需要積極地論證存在有足夠充分且正當?shù)睦碛?，無須貫徹強式意義