【正文】 化對債權(quán)人的保護，合同法設立了債的保全制度即撤銷權(quán)制度和代位權(quán)制度。 同時，《紀要》對依據(jù)法律、行政法規(guī)授權(quán)制定或彌補法律、行政法規(guī)對國家利益和社會公共利益保護的空白的一些行政規(guī)章、地方性法規(guī)中的強制性規(guī)定的適用也作了規(guī)定。該《紀要》共計三十五條，內(nèi)容涉及到合同效力、撤銷權(quán)、合同履行、 表見代理、債務加入、合同解除、違約金的調(diào)整以及其他問題。現(xiàn)將《紀要》中有關(guān)問題的理解與適用分述如下。如在審理企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛時就涉及到許多行政規(guī)章中大量的禁止性 規(guī)定的適用問題。合同法第七十四條規(guī)定“因債務人放棄其到期債權(quán)或者無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請求人民法院撤銷債務人的行為。因此，絕對損害說不能正確認定債務人的行為是否給債權(quán)人造成損害，解決撤銷權(quán)的行使問題。債務人的行為一旦被撤銷，該行為自始無效，第三人依該行為取得的財產(chǎn)，應當恢復原狀，向債務人返還財產(chǎn)，不能返還的作價返還。而且，債權(quán)人行使代位權(quán)必須是在債務人的債權(quán)已經(jīng)到期而怠于行使的情況下才能行使，但債權(quán)人行使撤銷權(quán)的，不論債權(quán)人的債權(quán)是否到期均可以行使。 實踐中對標的物的數(shù)量不符合約定即數(shù)量瑕疵的理解也存在很大的爭議。而不應在出賣人少交標的物情況下由于買受人怠于履行數(shù)量瑕疵通知義務時，適用合同法第一百五十八條“視為標的物的數(shù)量符合約定”的規(guī)定，仍然按照合同約定的數(shù)量計算貨款。 實踐中對標的物的質(zhì)量不符合約定的理解也存在不同的認識。由于現(xiàn)行合同法關(guān)于瑕疵異議期的規(guī)定只在第一百五十八條中進行了規(guī)定，且僅針對數(shù)量和質(zhì)量瑕疵的情形，如果出賣人所交付標的物與合同約定標的物原產(chǎn)地不同、種類不同等情形不適用該條的規(guī)定，將會出現(xiàn)法律的漏洞，實踐中對這類案件的處理也就沒有相應的法律依據(jù)。 債務加入與保證的區(qū)別在于，債務加入則是對確定的債務承擔清償責任；保證是保證人對將來可能發(fā)生的債務人不能履行債務時的或有債務承擔清償責任，該債務在保證行為成立時處于不確定的狀態(tài)。主要理由是，在目前法律對此種民事行為的性質(zhì)沒有明確規(guī)定的情況下，判斷一個民事行為的性質(zhì)應當首先從法律已有 規(guī)定的最為接近的行為中去尋找。 （三）債務加入第三人的責任承擔 債務加入的第三人如果不按照承諾或者協(xié)議的約定履行義務，是否應當承擔責任呢？理論界存在一種觀點，認為在第三人未按約履行債務的情況下第三人不需要承擔任何責任，因為債務加入的第三人加入到 債務履行中與債權(quán)人沒有對價關(guān)系，完全屬于一種自愿的道德義務，其是否履行這種道德義務不受法律的約束。從法理上分析，在債務加入這種特殊的債務承當形式中，第三人與債務人承擔的責任沒有先后之分，在債權(quán)債務關(guān)系中處于相同的地位，其責任的性質(zhì)與連帶責任最為接近，實際上第三人與債務人是連帶債務人。合同解除的法律效果是使合同關(guān)系消滅。另一種觀點認為，一方當事人違約致使合同解除后， 違約金條款仍然應當適用。依照合同法第九十八條的規(guī)定，合同中結(jié)算和清理條款并不因合同的權(quán)利義務終止而影響其效力；第四，如果不能適用違約金條款向違約方要求賠償損失，在許多情況下可能產(chǎn)生守約方行使解 除權(quán)后獲得的賠償可能低于行使違約訴訟所獲得的賠償，必將導致當事人在合同解除條件成就后，當事人僅要求違約方承擔違約責任而不及時解除合同，任由損失擴大，對違約方的利益造成損害，也不符合社會經(jīng)濟原則；第五，當事人違約致使合同解除后，適用違約金條款也不會造成不公平的后果。所以當事人主張可得利益損失賠償?shù)?，人民法院應當支持。?jù)此，理論上和實 踐中均認為我國經(jīng)濟合同法中規(guī)定的違約金的性質(zhì)既具有懲罰性又具有補償性。 《紀要》采用的是前一種觀點，合同法中的違約金的性質(zhì)是以補償性為主，兼具有懲罰性。同時，根據(jù)合同自由的原則，當事人也可以在合同中約定單純的懲罰性違約金條款，以及當事人在合同中約定了違約金，但一方違約并沒有給另一方造成損失的情況下，違約方仍然應當承當違約責任。雖然量化的方法操作更方便和簡潔，但對不同性質(zhì)的合同、不同的違約情況適用同一標準往往會產(chǎn)生新的不公平，因案而宜的進行判斷更能體現(xiàn)公平原則。 在《紀要》的起草過程中，有許多問題在理論上和實踐中都存在著很大的爭論。對在合同法適用中遇到的問題以及在征求意見過程中各方面提出的意見和建議，區(qū)別不同的情況加以處理。如果存在訂約時雙方意思表示真實、違約方有嚴重過錯或者是故意違約造成合同目的不能實現(xiàn)等情形的，則違約金數(shù)額即使明顯高于違約所造成的實際損失，也不應進行調(diào)整；如果存在訂約時雙方地位不平等、違約方的違約輕微且非故意、守約方存在過錯等情形時，違約金數(shù)額過分高于違約造成的損失的，當事人以顯失公平為由提出違約金調(diào)整請求的，人民法院應當予以相應減少。此外，如果違約金是對損害的預定賠償，僅具有補償性，則難以與損害賠償相區(qū)別，也使違約金失去了保障合同履行的功能。約定的違約金低于造成損 失時，當事人可以請求人民法院或者仲裁機關(guān)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機關(guān)予以適當減少”?！备鶕?jù)該條的規(guī)定，理論上和實踐中普遍認為，我國涉外經(jīng)濟合同中的違約金性質(zhì)只具有補償性而不具有懲罰性，即違約金就是違約方因違反合同規(guī)定的義務所應承擔的損失賠償。 八、關(guān)于違約金 （一）關(guān)于違約金性質(zhì) 違約金的性質(zhì)問題既是一個理論問題又是一個實踐問題。 （二）合同解除后守約方能否主張可得利益 在一方當事人違約致使合同解除的情況下，當事人依據(jù)合同法第九十七條的規(guī)定要求違約方賠償損失的，損失的賠償 范圍是否僅賠償實際損失，而不包括因債務不履行而產(chǎn)生的可得利益損失？目前學術(shù)界主流觀點認為，由于合同解除的效力是使合同恢復到訂立前的狀態(tài)，而可得利益只有在合同完全履行時才有可能產(chǎn)生。首先，合同解除并不是違約責任的形式，合同法第一百零七條規(guī)定的違約責任的補救措施中不包括合同的解除。從這條規(guī)定可以看出，我國合同法既承認合同解除對將來發(fā)生效力，同時也承認溯及既往的效力，即對于尚未履行的應終止履行，對已經(jīng)履行的，可以要求恢復原狀或采取其他補救措施，并可以要求賠償損失。假如將第三人的責任認定為補充賠償責任，則表明第三人與債務人兩者的責任承擔