【正文】 上存在先后順序，存在主次之分。一般民事合同中有的具有非營利性，當(dāng)事人之間沒有對價關(guān)系，在一定條件可以悔約而不承擔(dān)任何責(zé)任，如贈與合同。另一種意見認(rèn)為，在對是否免除債務(wù)人的債務(wù)沒有明確的約定情況下，就應(yīng)當(dāng)推定為不免除債務(wù)人的履行義務(wù)，就應(yīng)當(dāng)將此行為定性為債務(wù)加入。 債務(wù)加入與第三人履行的區(qū)別在于，債務(wù)加入合同的當(dāng)事人為債權(quán)人和第三人或債權(quán)人、債務(wù)人和第三人，第三人若不按協(xié)議履行債務(wù)，應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任；第三人履行合同的當(dāng)事人為債權(quán)人和債務(wù)人，第三人不履行義務(wù)或履行義務(wù)不符合約定的，應(yīng)由債務(wù) 5 人承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。” 五、關(guān)于債務(wù)加入 在實踐中經(jīng)常出現(xiàn)第三人向債權(quán)人承諾或與債權(quán)人協(xié)議由自己償還債務(wù)人的債務(wù)的情形，此種情形的性質(zhì)現(xiàn)有法律沒有明確規(guī)定。因此，出賣人所交付標(biāo)的物與合同約定標(biāo)的物原產(chǎn)地不同、種類不同等情形的，不應(yīng)當(dāng)適用合同法第一百五十八條關(guān)于標(biāo)的物質(zhì)量不符合約定的規(guī)定。即當(dāng)出賣人交付的標(biāo)的物的數(shù)量少于約定且未在檢驗期間內(nèi)通知出賣人時，應(yīng)當(dāng)視為標(biāo)的物的數(shù)量符合約定，買受人應(yīng)當(dāng)按照合同約定的數(shù)量支付貨款。另一種意見認(rèn)為，數(shù)量不符合約定的情形僅指出賣人少交標(biāo)的物的情形。所以，因行使撤銷權(quán)自第三人處取回的財產(chǎn)應(yīng)歸屬于債務(wù)人的一般財產(chǎn)，尤其在債權(quán)人的債權(quán)尚未到期的情況下，該財產(chǎn)更不能直接交付給債權(quán)人而優(yōu)先受償。撤銷權(quán)和代位權(quán)都是法定的債權(quán)權(quán)能，都屬于債的保全，傳統(tǒng)民法中認(rèn)為原則上均應(yīng)當(dāng)適用“入庫規(guī)則”。但從現(xiàn)實的情況來看，債權(quán)人利用撤銷權(quán)惡意干涉?zhèn)鶆?wù)人合法處分行為的概率相對較小，而債務(wù)人利用各種手段惡意轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的概率相對較大?！睂徟袑嵺`中，對于如何認(rèn)定“對債權(quán)人造成損害”存在很大的爭議，合同法司法解釋對此也沒有規(guī)定。企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓方面除了該暫行辦法以外國家目前還沒有其他的法律、法規(guī)加以規(guī)范，該辦法彌補了國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中對國家利益和社會公共利益保護(hù)的空白，對此類的行政規(guī)章在民商事案 件中應(yīng)當(dāng)如何適用？在一般情況下，行政規(guī)章和地方性法規(guī)不能作為認(rèn)定合同無效的依據(jù)，但對于前述兩種情況：（１）行政規(guī)章、地方性法規(guī)中的強制性規(guī)定是依據(jù)法律、行政法規(guī)授權(quán)制定的，對于違反該行政規(guī)章、地方性法規(guī)中的強制性規(guī)定應(yīng)視同違反法律和行政法規(guī)的強制性規(guī)定，該行政規(guī)章和地方性法規(guī)可以直接作為認(rèn)定合同無效的依據(jù)；（２）對于一般行政規(guī)章、地方性法規(guī)中的強制性規(guī)定，原則上不能作為認(rèn)定合同 2 效力的依據(jù)，但是對其中的禁止性規(guī)定的適用，必須以合同法等法律、行政法規(guī)以及相關(guān)司法解釋規(guī)定的原則和規(guī)范為基礎(chǔ)，以保護(hù)國家和社會公共利 益為目的進(jìn)行衡量。合同法司法解釋第四條規(guī)定“合同法實施以后，人民法院確認(rèn)合同無效，應(yīng)當(dāng)以全國人大及其常委會制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)。對于這些問題，由于合同法和現(xiàn)有的司法解釋沒有明確的規(guī)定，理論上和實踐中也存在較大的分 歧和不同的處理意見，使得審判實踐中許多具有普遍性的問題難以得到正確解決，由此造成了全省民商事審判在適用合同法過程中的執(zhí)法不一現(xiàn)象。目前，在實踐中存在著認(rèn)定合同無效過寬的現(xiàn)象，有的將地方性法規(guī)和行政規(guī)章甚至于地方政府文件中的強制性規(guī)定都作為認(rèn)定合同無效的依據(jù)。 二、關(guān)于撤銷權(quán)中“對債權(quán)人造成損害”的證明標(biāo)準(zhǔn)問題 債權(quán)人的撤銷權(quán)是指債權(quán)人對于債務(wù)人所為的危害債權(quán)的行為，可以請 求法院予以撤銷的權(quán)利。在實踐中如何確定債務(wù)人的行為是否對債權(quán)人造成損害，對此問題有兩種學(xué)說，一是絕對損害說，即債務(wù)人實施了放棄到期債權(quán)、無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)、以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)三種行為之一后，必須要造成債務(wù)人資不抵債或不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，才能構(gòu)成“對債權(quán)人造成損害”；二是相對損害說，即債務(wù)人實施了上述三種行為之一的，必然影響其償債能力，就構(gòu)成了“對債權(quán)人造成損害”。除非債務(wù)人有證據(jù)證明其行為沒 有給債權(quán)人造成損害。 我們認(rèn)為，撤銷權(quán)和代位權(quán)雖然都是合同保全的方式，但兩者之間也存在著區(qū)別。 四、關(guān)于合同法第一百五十八條中的標(biāo)的物不符合約定的理解和適用問題 合同法第一百五十八條規(guī)定的是出賣人交付的標(biāo)的物不符合約定時買受人的異議期限問題?！币虼恕都o(jì)要》第十二條規(guī)定合同法的一百五十八條規(guī)定的數(shù)量不符合約定的情形僅指出賣人少交標(biāo)的物的情形而不包括多交標(biāo)的物的情形。買受人拒絕接收多交部分的，應(yīng)當(dāng)及時通知出賣人。一是從文義上考察。保證是指保證人與債權(quán)人達(dá)成協(xié)議，在債務(wù)人不能清償債務(wù)時由保證人負(fù)責(zé)清償?shù)膫鶆?wù)承擔(dān)方式。因此，判斷認(rèn)定是否免除債務(wù)人債務(wù)即是否構(gòu)成債務(wù)加入成為審判中的難點。只要債權(quán)人沒有明示免除債務(wù)人 的債務(wù)，就是不免除債務(wù)人的債務(wù)，則第三人承諾承擔(dān)債務(wù)就不能構(gòu)成債務(wù)轉(zhuǎn)移。因此第三人應(yīng)當(dāng)對債權(quán)人因此造成的損失承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。因此，從維護(hù)債權(quán)人債權(quán)的原則出發(fā)，將第三人的責(zé)任確定為連帶責(zé)任更加符合誠實信用原則，更加公平合理，也更符合實際。一種觀點認(rèn)為，合同解除的法律后果是使合同關(guān)系歸于消滅，違約金條款也應(yīng)歸于消滅。當(dāng)事人一方違約而導(dǎo)致合同解除的，并不因此而免除違約方的違約責(zé)任；其次，合同中違約金條款是當(dāng)事人在簽訂合同時對違約后的處理，是當(dāng)事人通過約定而預(yù)先確定在違約后生效的獨立于履行行為之外的給付。 我們認(rèn)為，解除合同是違約補救的一種方式，賠償損失則是違約責(zé)任的形式，當(dāng)事人一方違約給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承當(dāng)賠償責(zé)任，該責(zé)任不能因為合同的解除而免除。如果由于違約已給對方造成損失超過違約金的，還應(yīng)進(jìn)行賠償，補償違約金不足的部分”。違約金的懲罰性體現(xiàn)在違約金的支付不以損失為前提，有損失 除了支付違約金外，超過違約金的損失還要進(jìn)行賠償；沒有損失的，也應(yīng)支付違約金。但該條第三款又規(guī)定，“當(dāng)事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應(yīng)當(dāng)履行債務(wù)”。實踐中，對于如何認(rèn)定約定的違約金過分高于造成的損失問題存在很大的爭議。因此，《紀(jì)要》參照最高法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案 件適用法律若干問題的解釋》第十六條規(guī)定，在《紀(jì)要》第二十八條第二款中規(guī)定：“當(dāng)事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，可以認(rèn)定為合同法第一百一十四條第二款規(guī)定的‘過分高于造成的損