【正文】 對標(biāo)的物的數(shù)量不符合約定即數(shù)量瑕疵的理解也存在很大的爭議。債務(wù)人的行為一旦被撤銷，該行為自始無效，第三人依該行為取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)原狀，向債務(wù)人返還財(cái)產(chǎn)，不能返還的作價(jià)返還。合同法第七十四條規(guī)定“因債務(wù)人放棄其到期債權(quán)或者無償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。現(xiàn)將《紀(jì)要》中有關(guān)問題的理解與適用分述如下。 同時(shí)，《紀(jì)要》對依據(jù)法律、行政法規(guī)授權(quán)制定或彌補(bǔ)法律、行政法規(guī)對國家利益和社會公共利益保護(hù)的空白的一些行政規(guī)章、地方性法規(guī)中的強(qiáng)制性規(guī)定的適用也作了規(guī)定。由于債權(quán)人對債務(wù)人資產(chǎn)狀況無法掌握，債權(quán)人基本上無法舉證證明債務(wù)人的行為造成其資不抵債，也就無法行使撤銷權(quán)。撤銷權(quán)成立的后果是債務(wù)人放棄債權(quán)或轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)的行為自始無效，根據(jù)無效行為處理準(zhǔn)則，第三人應(yīng)就取得之財(cái)產(chǎn)恢復(fù)原狀，應(yīng)當(dāng)返還債務(wù)人，即由債務(wù)人脫離的財(cái)產(chǎn)復(fù)歸債務(wù)人，其目的是通過行使撤銷權(quán)恢復(fù)債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)。對此，實(shí)踐中也有不同的看法， 一種意見認(rèn)為，關(guān)于買受人怠于履行數(shù)量瑕疵通知義務(wù)則視為標(biāo)的物數(shù)量符合約定的規(guī)定，只是意味著買受人無權(quán)在數(shù)量問題上再追究出賣人的違約責(zé)任，但在計(jì)算貨款總額時(shí)，不論出賣人多交還是少交標(biāo)的物，均應(yīng)據(jù)實(shí)計(jì)算。由于瑕疵異議期制度建立的目的是為了督促買受人 及時(shí)行使異議權(quán)，以穩(wěn)定交易關(guān)系，是對買受人權(quán)利的限制，如將交付原產(chǎn)地不同的物或他種物排除在外恰恰是放任買受人拖延異議期間；三是從法條的周延性來看。一種意見認(rèn)為第三人向債權(quán)人承諾或與債權(quán)人協(xié)議由自己償還債務(wù)人的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定免除了債務(wù)人的債務(wù)履行義務(wù)，此種行為不屬于債務(wù)加入。 如前所述，第三人加入債的關(guān)系， 原債務(wù)人并沒有脫離債的關(guān)系，第三人與債務(wù)人共同向同一債權(quán)人承擔(dān)債務(wù)。至于，在當(dāng)事人一方違約的情況下，選擇何種權(quán)利主張方式，應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人自己進(jìn)行利益衡量，如果采用合同解除方式，使當(dāng)事人喪失根據(jù)合同中的違約金條款請求違約方賠償?shù)臋?quán)利，可能對當(dāng)事人產(chǎn)生不利，可以采用追究違約責(zé)任的方式來保護(hù)自己利益，而不是采用解除合同的方式。損失的賠償范圍原則上應(yīng)當(dāng)包括直接損失和間接損失。由于違約金是事先約定的，不可能與實(shí)際損失一點(diǎn)不差，或高或低取決于違約金的預(yù)定賠償屬性，而不是據(jù)此決定其是否具有懲罰性。 《紀(jì)要》在 認(rèn)定違約金是否過分高于造成的損失上，采取了綜合判斷與量化標(biāo)準(zhǔn)相結(jié)合的方法，而非采用一個(gè)簡單的量化標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行判斷。對于實(shí)踐中具有普遍意義、認(rèn)識比較一致和規(guī)范條件比較成熟的問題，盡量予以采納和吸收，在《紀(jì)要》中加以規(guī)范和統(tǒng)一；對于一些爭議較大，制定統(tǒng)一的規(guī)范性意見還不成熟的問題，暫不加以規(guī)定；對于目前在理論上爭議較大和實(shí) 踐中還很難統(tǒng)一認(rèn)識的問題，進(jìn)一步加以探討和研究，待條件成熟后再加以規(guī)范和統(tǒng)一。由此可見，我國現(xiàn)行的違約金制度是以補(bǔ)償性為主、以懲罰性為輔的違約金制度。 １９９９年合同法頒布實(shí)施后，對違約金的性質(zhì)即違約金是否具有懲罰性存在較大的分岐意見。既然當(dāng)事人選擇了合同解除，就說明當(dāng)事人不愿意繼續(xù)履行合同，守約方就不能得到合同在完全履行情況下所應(yīng)得到的利益，也 7 就是說不應(yīng)得到可得利益損失的賠償。在實(shí)踐中，對于因當(dāng)事人一方違約致使合同解除的，違約方應(yīng)當(dāng)如何承擔(dān)違約責(zé)任，由于法律沒有明確的規(guī)定，長期以來存在不同的意見。而商事合同的最大特征就是營利性，當(dāng)事人之間存在著等價(jià)有償?shù)年P(guān)系，任何一方當(dāng)事人不履行合同必然給相對方造成經(jīng)濟(jì)上的損害，因此其必然為違約的行為承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。 （二）債務(wù)加入的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn) 是否免除債務(wù)人的履行義務(wù)是區(qū)分債務(wù)加入行為和其他債務(wù)履行行為的標(biāo)準(zhǔn)。另一種意見認(rèn)為，對于出賣人交付原產(chǎn)地不同的物、他種物等與約定不符的標(biāo)的物的情形，也應(yīng)當(dāng)納入合同法的 規(guī)范之下。由 于合同法第一百六十二條對出賣人多交標(biāo)的物的情形已經(jīng)作了特別規(guī)定，該條規(guī)定：“出賣人多交標(biāo)的物的，買受人可以接收或者拒絕接收多交的部分。但由于合同法司法解釋中對代位權(quán)的規(guī)定突破了傳統(tǒng)的“入庫規(guī)則”，賦予了債權(quán)人的直接受償權(quán)。 “對債權(quán)人造成損害”是債權(quán)人的撤銷權(quán)的成立要件中的客觀 要件之一。”合同法強(qiáng)調(diào)尊重當(dāng)事人的意思自治和合同自由的原則，只要不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，都應(yīng)認(rèn)定合同有效。行政規(guī)章和地方性法規(guī)不 能作為認(rèn)定合同無效的依據(jù)?！皩鶛?quán)人造成損害”是指由于債務(wù)人實(shí)施的處分財(cái)產(chǎn)的行為，已經(jīng)或?qū)⒁獦O大地減少債務(wù)人的責(zé)任財(cái)產(chǎn)，致使債權(quán)人的債權(quán)難以實(shí)現(xiàn)或根本不能實(shí)現(xiàn)。因此，實(shí)踐中有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，撤銷權(quán)也應(yīng)當(dāng)進(jìn)行突破，撤銷權(quán)人可以直接受償，即債權(quán)人享有優(yōu)先受償權(quán)，以提高債權(quán)人行使撤銷權(quán)的積極性。買受人接收多交部分的，按照合同的價(jià)格支付價(jià)款；買受人拒絕接收多交部分的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知出賣人。 《紀(jì)要》在分析立法原意的基礎(chǔ)上，借助法理分析方法，借鑒國際立法例，對標(biāo)的物的質(zhì)量瑕疵含義作了廣義的理解，即標(biāo)的物的瑕疵不僅限于數(shù)量瑕疵和通常意義的質(zhì)量瑕疵，還應(yīng)包括交付原產(chǎn)地不同的物及他種物在內(nèi)的情形，對于出賣人交付標(biāo)的物為原產(chǎn)地不同的物、他種物等與約定不符的情形的，也應(yīng)當(dāng)適用合同法第一百五十八條的規(guī)定。但在實(shí)踐中，當(dāng)事人的約定或承諾中往往只約定第三人如何償還債務(wù)，而對于是否免除債務(wù)人的債務(wù)往往沒有明確的約定。第三人的債務(wù)加入是加入到一個(gè)有償?shù)纳淌潞贤?，其承諾必然影響債權(quán)人與債務(wù)人之間合同的履行，其違 約或不履行會造成債權(quán)人的債權(quán)風(fēng)險(xiǎn)加大，損害債權(quán)人的利益。 （一）一方當(dāng)事人違約致使合同解除后違約金條款能否適用 一方當(dāng)事人違約致使合同 解除后，當(dāng)事人能否依據(jù)合同中的違約金條款要求違約方賠償在實(shí)踐中有不同的認(rèn)識。實(shí)務(wù)界的主要觀點(diǎn)認(rèn)為，合同法已明確規(guī)定合同解除之后可以主張損失賠償，而可得利益損失是損失賠償?shù)慕M成部分，不能因?yàn)楫?dāng)事人采取了解除合同或者主張違約責(zé)任而使得當(dāng)事人失去要求賠償可得利益損失的 權(quán)利。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，合同法中的違約金具有懲罰性與賠償性的雙重性質(zhì)。 8 （二）關(guān)于約定違約金的調(diào) 整 根據(jù)合同法第一百一十四條第二款的規(guī)定，“約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成