【正文】 udicial Review)亦稱違憲審查，是通過司法程度審查和裁決立法和行政是否違憲的一種基本制度，是司法、立法、行政三機關(guān)“制約與平衡”原則的體現(xiàn)。 ? 司法行政權(quán)主要有兩類： ? 一類是司法機關(guān)處理某些具體行政性質(zhì)的事件即非訴訟事件的權(quán)力，如遺囑的執(zhí)行、結(jié)婚的公證等； ? 另一類是行政機關(guān)管理司法活動的權(quán)力，主要指司法工作人員的任免、薪酬及經(jīng)費管理等權(quán)力。 ? 2．聯(lián)邦、州法院 ? 3．審判級別 ? 一般由基層法院（或稱初審法院）、上訴法院和最高法院，（或稱終審法院）組成。 ? 在普通法院里又分三個層級： ? 基層法院，包括屬于民事法院的初審法院、商事法院、勞資仲裁法院、大審法院和屬于刑事法院的違警罪法院和輕罪法院。 ? 4．德國 ? 德國的法院盡管也有聯(lián)邦和州之分，但它和美國的情況有很大的差別：聯(lián)邦和各州的法院不是兩個平行的系統(tǒng)，而是 單一司法體制 ，各類法院依類分別構(gòu)成垂直的關(guān)系，聯(lián)邦高等法院為州以下三級法院（地方法院、地區(qū)法院和州高等法院）的最高審級法院；聯(lián)邦不在各州專設(shè)自己的司法機關(guān)，而將其法律事務(wù)委托州的機構(gòu)和官員辦理，各州高等法院既執(zhí)行州的法律（各州均有憲法）也執(zhí)行聯(lián)邦法律，它們既是聯(lián)邦法院的下屬法院又是地區(qū)法院和地方法院的上訴法院；而且各級法院都運用統(tǒng)一的法典。） ? “德國檢察機關(guān)也具有一定的法律監(jiān)督和保證國家法律統(tǒng)一實施的職能” 。 ? 互相獨立，是指聯(lián)邦、州和市鎮(zhèn)檢察機構(gòu)之間沒有隸屬關(guān)系，甚至沒有監(jiān)督和指導(dǎo)關(guān)系。司法部長有權(quán)指令追究某一案件。 ? 關(guān)于不起訴的理由也無嚴格限制，檢察官對不愿起訴的案件可以借口證據(jù)不足或檢察署人手不足為由，而拒絕起訴。 ? 其二，檢察官 保障制度和社會地位 不同。 ? 與此相適應(yīng)，大陸法系檢察官的社會地位高于英美法系。 在西方國家，公平正義是司法活動的總原則。訴訟程序是實施實體法的保證，西方各國都非常重視。多數(shù)國家都設(shè)立了專門機構(gòu)，負責(zé)處理有關(guān)事項。 ? 第二， 法官獨立審判，只服從憲法和法律，不受外來干涉 。 ? 為保證司法獨立得以實現(xiàn)，西方國家制定了一些具體的制度。 ? 二是西方國家的檢察機關(guān)隸屬于行政系統(tǒng)，不在“司法獨立”的范疇之內(nèi)。 ? 憲法第 127條規(guī)定：“最高人民法院監(jiān)督地方各級人民法院和專門人民法院的審判工作，上級人民法院 監(jiān)督 下級人民法院的審判工作。 ? 所謂 立法平等 ，其基本含義是在立法上確認公民享有平等的權(quán)利。法律的適用，對任何人來說都是一視同仁的。 ? 法官的任用： 委任制、選任制和考任制 。 ? 英國 法律規(guī)定，除治安法官以外的所有法官都只能從參加全國四個高級律師公會或初級律師協(xié)會的律師中任命，且至少有 7年的出庭律師的經(jīng)歷。在君主立憲制國家則由女王或天皇任命，如英國，日本。法國的法律援助制度相對于美國來說更加規(guī)范。 訴訟程序 ? 按照一定的順序、方式和步驟作出法律決定的過程。 司法審查制度 (違憲審查 ) ? 中國的司法審查制度是指人民法院根據(jù)行政訴訟法的規(guī)定，依據(jù)法律、法規(guī)對具體行政行為是否合法進行審查。 目前由立法機關(guān)行使違憲審查權(quán)的國家包括： ? 英國，新西蘭，比利時，芬蘭，荷蘭，盧森堡 ? 中國，朝鮮，古巴，越南，蒙古，土庫曼斯坦 權(quán)力機關(guān)審查模式的特點 ? 主動性 ? 立法機關(guān)可以主動審查任何有違憲嫌疑的法律法規(guī) ? 抽象性 ? 對規(guī)范性文件的合憲性審查不以發(fā)生實際案件為前提 ? 非司法性 ? 立法機關(guān)是一個政治性機關(guān)，監(jiān)督憲法實施運用的不是司法程序，因而整個監(jiān)督活動不具有司法性質(zhì) ? 一體性 ? 立法機關(guān)集憲法的制定、修改、解釋和監(jiān)督權(quán)于一身，不允許其他機關(guān)插手其中的任何一個環(huán)節(jié)，排除了其他機關(guān)的干預(yù) 缺點 ? （ 1）理論依據(jù)不足 ? （ 2）審查不力 ? （ 3）審查不能 （ 1）理論依據(jù)不足 ? 因為憲法是人民意志的真實和完全的反映，而立法機關(guān)只不過是民意代表機關(guān)，充其量是人民的代表而已，代表的意志有可能和人民的意志發(fā)生沖突。 ? 在總統(tǒng)權(quán)力交接之前，亞當(dāng)斯利用手中的權(quán)力及其由聯(lián)邦黨所控制的國會，對司法機構(gòu)作了重大調(diào)整，并且迅速委任聯(lián)邦黨人出任聯(lián)邦法官。第一個辦法就是停發(fā)尚未發(fā)出的法官委任狀。 違反憲法的法案不成為法律 ,判定何者為法律 ,斷然屬于司法部門的權(quán)限和職責(zé) 。 優(yōu)點 ? （ 1）公民個人的權(quán)利遭受侵害可以提起憲法訴訟，從而得到有效及時的救濟。 ? 吉布斯三點質(zhì)疑： ? ① 違憲審查有無限度，有的話，限度在哪里？ ? ② 因為立法機關(guān)可以立法，也必然享有解釋憲法的權(quán)力，司法機關(guān)行使違憲審查權(quán)，說明它也可以解釋憲法。陳曉琪在 1990年中專預(yù)選考試時成績不合格，失去了參加統(tǒng)考以及報考委培生的資格。 ? 兩種形式： ? 以德國為代表的憲法法院形式 ? 以法國為代表的憲法委員會形式 （三）專門機關(guān)審查模式 專門機關(guān)審查模式的特點 ? 專門性 ? 憲法法院或憲法委員會在職權(quán)、機構(gòu)、人員上都具有專門性 ? 政治性和司法性相結(jié)合 ? 例如，聯(lián)邦德國的憲法法院具有國家司法機關(guān)和憲法機關(guān)的雙重性質(zhì) ? 多樣性和靈活性 ? 既可以是事前審查，也可以是事中審查，還可以是事后審查 ? 既可以是抽象性審查，也可以是具體的個案審查 憲法委員會行使違憲審查權(quán)的優(yōu)點 ? （ 1）可以對法律進行事前審查，一經(jīng)宣布違憲即被廢止，保證了法律的同一性，也就使社會生活中不會存在已生效的法律是否違憲的問題。 ? （ 2）兼具了議會審查和普通法院審查的優(yōu)點，保障了違憲審查權(quán)的統(tǒng)一。 違憲審查制度具體內(nèi)容的比較分析 ? （ 1）違憲 審查范圍 的比較分析： ? （ 2）違憲 審查活動方式 的比較分析： ? （ 3）違憲 審查組織和判決效力 的比較分析 ： （ 1）違憲 審查范圍 的比較分析： ? ① 由立法機關(guān)行使違憲審查權(quán)的范圍包括： ? 立法機關(guān)的立法 ? 地方立法 ? 行政法規(guī) ? 地方性法規(guī) ? 主要是以立法機關(guān)的立法和地方立法為主。 ? 法院行使違憲審查權(quán)的原因可以是當(dāng)事人在具體的案件中認為某項法律，法規(guī)違憲，侵害了他的權(quán)利，提起對該法律，法規(guī)的審查請求； ? 也可以是當(dāng)事人并不認為某項法律，法規(guī)違憲，但法院卻認為該法律，法規(guī)就該案而言，有違憲之處，并據(jù)此主動對違憲的法律，法規(guī)進行審查。 ④ 憲法法院 ? 憲法法院行使違憲審查權(quán)的內(nèi)容比較豐富，因而其活動方式也比較豐富，既有事先審查，也有事后審查。 法國的憲法委員會 ? 法國 1958年現(xiàn)行憲法專設(shè)憲法委員會一章對憲法委員會的組成，職能和運行機制作了詳盡的規(guī)定。有些學(xué)者甚至提到“它的組成人員與其說是法官，倒不如說是政治家更為確切。 ? 在德國，違憲的判決分為幾種情況，對于公民的憲法訴訟，大體上和美國的判決效力相同，即僅及于當(dāng)事人；但對于法院主動提起或由特殊主體提起的憲法訴訟的判決效力則相當(dāng)于廢除了該法，對全體公民產(chǎn)生效力。 我國憲法序言宣告： “ 全國各族人民 、一切國家機關(guān)和武裝力量 、 各政黨和各社會團體 、 各企業(yè)事業(yè)組織都必須以憲法為根本的活動準(zhǔn)則 ， 并且負有維護憲法尊嚴 、 保證憲法實施的職責(zé) 。行政法院有權(quán)撤銷違法的行政行為。司法審查通常依據(jù)普通法上的各種令狀：提審令、執(zhí)行令、禁止令和人身保護狀。 司法審查制度是 WTO所規(guī)定的透明度原則中的重要內(nèi)容。大陸法系各國的民法不但在形式上繼承于羅馬法的法典化傳統(tǒng)，而且在內(nèi)容上采用了羅馬法的體系、概念和術(shù)語。 ? 法官的作用在于從現(xiàn)存的法律規(guī)定中尋覓法律后果，即找到適用的法律條款，將其與事實相聯(lián)系，推論出必然的結(jié)果。不但對該案有效，而且對今后的案件也同樣發(fā)生法律效力。 ? 英美法系 國家上級法院和下級法院管轄分工模糊，再加上嚴格限制上訴，因而各級法院獨立性較大，不同級別法官之間差別很小。 ? 英美法官 實行嚴格的個人責(zé)任制，法庭雖亦采用合議制，實行少數(shù)服從多數(shù)的原則，但判決書上必須載明參加審判的各位法官的個人意見，并且要由個人簽名負責(zé)，判決書事實上就是各個法官個人的意見書。 ? 在英美法國家，必須通過 口頭敘述的方式 來闡明案情。因而法官不僅要有扎實的法律知識，而且要有嫻熟的庭審技巧和社會經(jīng)驗 。 ? ③ 確立完備的法官保障制度。 ? 意大利憲法法院的法官必須從普通法院的法官、大學(xué)教授和具有 20年資歷的執(zhí)業(yè)律師中選任。 任命程序嚴格 ? 嚴格任命程序有利于從嚴掌握法官資格的統(tǒng)一適用，保障進入法官隊伍的人員素質(zhì)。 任命法官的主體層次很高 ? 許多國家法官的任命是由 國王、國家元首、總統(tǒng)或政府首腦 以國事行為的方式進行的。 ? 英美法系 國家司法人員基本上都從具有律師資格的人員中挑選。因此，西方國家的陪審制妨礙了法院在審判過程中的靈活反應(yīng)，妨礙了法官的獨立斷案。思維方式也表現(xiàn)出“離心”的傾向。 3．對規(guī)則明確性與靈活性的不同偏好 ? 在大陸法國家，由于廣泛采用上訴審查制度，所以法官普遍贊成明確化的法律標(biāo)準(zhǔn)。 ? 美國 聯(lián)邦法官之間的地位更趨于平等，以1988年工資標(biāo)準(zhǔn)為例，地區(qū)法院的法官為 9萬美元，巡回上訴法院的法官為 ，聯(lián)邦最高法院大法官為 11萬美元。 ? 英美法系 國家是一種對等式的司法體制，其特點是：司法機構(gòu)以溫和的權(quán)力等級組織起來；法官具有非“官僚”化的獨立性。它們的原則是從大量的判例中歸納、抽象出來的，并且在以后類似的具體案件中加以引用。 ? 英美法 的主要法律規(guī)范不是通過立法文件，而是通過法官的判決表達出來的。 ② 相對理想的方案：在現(xiàn)有行政審判體制基礎(chǔ)上，設(shè)立最高法院和省高級法院的巡回法庭，旨在發(fā)揮巡回法庭的“特效性”和“及時性”優(yōu)勢，解決當(dāng)事人訴訟不便、基層法院拒絕受理應(yīng)當(dāng)受理的行政案件、執(zhí)行機關(guān)拖延執(zhí)行判決和行政機關(guān)抗拒執(zhí)行的案件。 ? 1982年 10月 1日公布的《民事訴訟法（試行）》第3條第 2款規(guī)定：法律規(guī)定由人民法院審理的行政案件，適用本法規(guī)定。 ? 仿效法國行政訴訟模式的國家還有 德國、意大利、奧地利、比利時、西班牙、土耳其、希臘、埃及 等。法國行政法院屬行政系統(tǒng)。在社會主義國家中，由于民主集中制要求一切權(quán)力都屬于最高的權(quán)力機關(guān)，從根本上講屬于全體人民，那么專門的憲法機構(gòu)也不能超出這個范圍，必須是在集中之下的民主才有意義。 ? 對于被宣布違憲的法律是否有溯及力的問題，美國的聯(lián)邦大法官卡多佐認為“憲法既不禁止也不要求溯及力，聯(lián)邦法院對此未做規(guī)定”，這就等于說，將這個問題的裁量權(quán)交給了法官， 法官可以根據(jù)實際情況判決違憲的法律有無溯及力 。除上述規(guī)定的九個成員外，歷屆前任共和國總統(tǒng)為憲法委員會終身當(dāng)然成員。 ? （ 2）普通法院的審判程序和方式的單一決定了其職能的單一，其職能必然要少于專門違憲審查機關(guān)的職能，而且只能進行事后審查，不利于維護憲法權(quán)威。提交審查的主體僅限于總統(tǒng)、內(nèi)閣總理或兩院院長。 ? （ 3）違憲審查權(quán)的主要內(nèi)容在于對立法機關(guān)的法律和行政機關(guān)的法規(guī)是否合憲進行監(jiān)督，有效的制約了立法機關(guān)和行政機關(guān)的權(quán)力。 目前由憲法法院行使違憲審查權(quán)的國家包括： ? 奧地利，德國，意大利，挪威，希臘，西班牙，葡萄牙，敘利亞，俄羅斯聯(lián)邦和其它獨聯(lián)體國家，捷克，波蘭，羅馬尼亞，馬耳他，南斯拉夫，利比里亞，利比亞，盧旺達，索馬里，馬拉維，突尼斯，烏干達，扎伊爾，厄瓜多爾，危地馬拉，智利等 40多個國家。 ? （ 3）一定程度上會阻礙社會的進步和穩(wěn)定。 1999年，齊玉苓以姓名權(quán)和受教育的權(quán)利被侵犯為由提起訴訟。因而司法活動也不是一個客觀中立的過程，而是法官選擇與操作的過程，是由法官的主觀任意性決定的。 缺點 ? （ 1）合法性的質(zhì)疑。歸根到底，它的權(quán)威建立在公眾對其道德約束力的持久信任上。” ? 馬伯里的法律請求顯屬憲法所指的“其他案件”，也就是說，最高法院對此種案件只有上訴管轄權(quán)，沒有初審管轄權(quán)。作為國務(wù)卿的馬歇爾于 3月 3日抓緊送發(fā)委任狀，但是由于當(dāng)時的交通和通訊條件，仍有 17位法官的委任狀未能送出。 （ 3）審查不能 ? 因為在實行這種模式的國家中，立法機關(guān)往往是最高權(quán)力機關(guān)，由于權(quán)力的集中，要處理的事情很多，沒有更多的精力進行違憲審查。 ? 其作用在于保障憲法的實施、維護憲法權(quán)威、保障公民權(quán)利與自由。 ? “無罪推定”原則，即在發(fā)現(xiàn)其有罪之前每個人均應(yīng)被視為無罪。 ? 大陸國家是共同投票（ 8票以上）。美國和日本實行報酬金制，報酬金制在英國和法國是被禁止的。實習(xí)訓(xùn)練期間，要分別到民事法院、刑事法院、檢察官辦公室、某種類型的行政部門及私人開設(shè)的律師事務(wù)所擔(dān)任工作，實習(xí)結(jié)束后，法官便有資格終身任職。大法官、上院上訴審議員、上訴法院法官由首相提名，英王任命，高等法院法官由大法官任命。 （四）審判公開原則 ? 審判公開原則是 18世紀(jì)意大利著名法學(xué)家 貝卡里亞 提出來的。