【正文】 追究被告的違約責(zé)任。第二,預(yù)期違約侵害的是期待的債權(quán)而不是現(xiàn)實(shí)的債權(quán)，而實(shí)際違約違反的是現(xiàn)實(shí)的債權(quán)。三、違約條款的性質(zhì)以及約定過高如何調(diào)整的問題。（二）怎樣認(rèn)定約定違約金“過分高于”“造成的損失”。在此，是否可以適用《若干規(guī)定》第七條的規(guī)定，依據(jù)當(dāng)事人的舉證能力確定由守約方舉證呢？通過上述分析，筆者認(rèn)為由損失方舉證較合適，但在審查損失時(shí)應(yīng)當(dāng)從寬；同時(shí)如果守約方拒絕舉證，則依據(jù)合同和經(jīng)驗(yàn)推定守約方的損失，而不能簡單地認(rèn)定守約方無損失。第二，怎樣認(rèn)定“過分高于”呢？以什么標(biāo)準(zhǔn)減少違約金呢？對此，司法實(shí)踐中，存在不同的做法。一種情形是當(dāng)事人違反金錢給付義務(wù)的，確定一個(gè)逾期給付的利率標(biāo)準(zhǔn)作為最高限度進(jìn)行規(guī)范，如前述提出的中國人民銀行公布的同期貸款利率的四倍作為最高限額；另一種情形，如本案，對損失額難以認(rèn)定的情形，以未履行的合同標(biāo)的為最高限額；第三種情形是除第一種情形外當(dāng)事人舉出了“造成的損失”證據(jù)，能夠得到認(rèn)定，以“造成的損失”的兩倍為限確定。在《合同法》頒布前，我國法律規(guī)定的違約金更具有懲罰性質(zhì)，而《合同法》實(shí)施后，理論上多有認(rèn)為依照第一百一十四條的規(guī)定，違約金的性質(zhì)，是以補(bǔ)償性為主，懲罰性為輔。筆者在編寫本案例時(shí)，注意到泰州市某法院編寫的一則案例。原告訴稱，1995年5月20日，我與高郵市原平勝鄉(xiāng)袁家村村民委員會（后合并至甘垛鎮(zhèn)子明村民委員會）簽訂自來水安裝合同1份。為印證其主張，原告提供的證據(jù)有：書證（1）1995年5月20日原告與袁家村民委員會簽訂的自來水安裝合同1份。為印證其主張，被告提供的證據(jù)有：書證（3）陸某等二十位村民出具的安裝自來水有嚴(yán)重質(zhì)量問題的證言1份。截止2003年1月30日，被告共計(jì)付款165080元。二、。而本案查明的事實(shí)表明該條件顯不具備。我們應(yīng)當(dāng)看到，若不區(qū)分相對人主觀上是善意還是惡意而一概認(rèn)為行為人與相對人簽訂的合同有效，這對原權(quán)利人(即被代理人)的利益保障相當(dāng)不利。下余98戶未安裝，原告可以要求其賠償損失，在本案中原告無此請求，而且增加或變更訴訟請求也已超過舉證期限，再者，這一點(diǎn)也不在法官釋明范圍之內(nèi)，因?yàn)楫?dāng)事人主張的法律關(guān)系的性質(zhì)或者民事行為的效力與人民法院根據(jù)案件事實(shí)作出的認(rèn)定是一致的。1999年4月21日的合同還約定：自1998年9月16日以后所供注塑機(jī)在保修期內(nèi)由通揚(yáng)公司支付每臺1500元的維修費(fèi)，并免費(fèi)提供零部件，由東升廠自行維修；保修期滿后，通揚(yáng)公司以優(yōu)惠價(jià)供應(yīng)零部件，并負(fù)責(zé)解決重大故障。反訴原告提交的工傷認(rèn)定書注明喬紅杰“不慎被注塑機(jī)壓傷右手”，說明工傷發(fā)生的原因在于喬紅杰操作不慎，而非產(chǎn)品質(zhì)量；門診病歷也未能證明受傷與通揚(yáng)公司產(chǎn)品質(zhì)量有關(guān)。一審判決后，被告不服提起上訴，經(jīng)二審法院開庭審理維持了原判決。在此期間內(nèi)買受人作出了檢驗(yàn)、通知的行為，即取得了合同解除、降低價(jià)款的形成權(quán)，或獲得賠償損失、采取補(bǔ)救措施、支付違約金的請求權(quán)。檢驗(yàn)期限、瑕疵擔(dān)保責(zé)任追索期間與訴訟時(shí)效。另瑕疵擔(dān)保責(zé)任追索期限與訴訟時(shí)效雖在時(shí)間上是重合的，但屬性與適用也并不完全相同。被告揚(yáng)州玉峰元恒汽車銷售服務(wù)有限公司（以下簡稱玉峰元恒公司）。2月19日，原告向法院提起訴訟，要求終止履行合同，返還車款101000元，并雙倍返還定金計(jì)110000元。本案中，被告在已屆履行期即2003年12月18日，應(yīng)屬于遲延履行主要債務(wù)。（二）原告主張被告雙倍返還定金是否符合定金罰則的適用條件。因?yàn)楹贤ǖ谝话倭闫邨l明確把“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)”和“履行合同義務(wù)不符合約定的”作并列規(guī)定。其后陳恩派人刻制了一枚“連云港黃海度假村客房部”的印章。并聲稱黃海度假村客房部的行為由連云港市錢江賓館承擔(dān)。陳恩不服一審判決，上訴稱：錢江賓館已就84臺空調(diào)的質(zhì)量問題向連云港市中級人民法院提起訴訟，并且我本人因84臺空調(diào)質(zhì)量維權(quán)問題，被上海市奉賢公安分局立案偵查，目前刑事訴訟正在進(jìn)行之中，84臺空調(diào)是重要證據(jù)，故本案應(yīng)當(dāng)適用“先刑后民”的原則。陳恩雖借用黃海度假村印章簽訂合同，但其系行使黃海度假村的授權(quán)行為，并不構(gòu)成欺詐，廣源公司的撤銷權(quán)不成立。合同具備有可撤銷的原因,大體為有重大誤解、顯失公平、欺詐、脅迫、乘入之危五種情形?，F(xiàn)行《合同法》的頒布實(shí)施，無疑對《民法通則》中關(guān)于可撤銷民事行為適用范圍有了進(jìn)一步擴(kuò)大，這不僅表現(xiàn)在《合同法》第54條可撤銷合同的規(guī)定上，也表現(xiàn)在該法第48條效力待定合同撤銷權(quán)的規(guī)定，這就是行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同，善意相對人享有的對效力未定合同的撤銷權(quán)。雙方另約定新華潤公司在協(xié)議簽訂后給付50000元，于房屋交付拆遷后三日內(nèi)再支付30000元。連云港市中級人民法院認(rèn)為，路南辦事處建設(shè)房屋經(jīng)規(guī)劃部門和土地管理部門許可，雖未辦理房屋所有權(quán)證，但上訴人主張系違章建筑的依據(jù)不足，判決:駁回上訴，維持原判。原、被告雙方均應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按協(xié)議確定的義務(wù)履行。因此，從這一角度看，筆者更傾向于本案適用合同法第48條的規(guī)定即效力待定合同撤銷權(quán)的行使。本案撤銷權(quán)屬第一類中的民事行為當(dāng)事人的撤銷權(quán)(合同撤銷權(quán))，本案中合議庭認(rèn)定撤銷權(quán)成立，但對重大誤解和欺詐的適用上產(chǎn)生了分歧，我們應(yīng)當(dāng)注意，重大誤解與欺詐都有表意人認(rèn)識錯(cuò)誤的問題，但雙方的區(qū)別在于在重大誤解情況下，誤解方陷入錯(cuò)誤的認(rèn)識一般是基于自身過失造成，相對方不應(yīng)有欺詐行為。上述幾種觀點(diǎn)，均反映了大家對撤銷權(quán)制度的不同理解和運(yùn)用問題，筆者對于本案中廣源公司享有撤銷權(quán)不持異議，但對撤銷權(quán)的成立要件及法律適用存在不同看法：撤銷權(quán)是民商法中的一項(xiàng)重要法律制度，依據(jù)我國《民法通則》與《合同法》的相關(guān)規(guī)定，撤銷權(quán)依主體不同，可分為民事行為當(dāng)事人的撤銷權(quán)和民事行為關(guān)系人的撤銷權(quán)兩類。因黃海度假村在出借公章過程中存在過錯(cuò)，故其與陳恩對廣源公司因申請撤銷合同而造成的損失應(yīng)負(fù)連帶賠償責(zé)任。陳恩經(jīng)過黃海度假村同意，刻制“連云港黃海度假村客房部”的印章對外發(fā)生經(jīng)營，應(yīng)視為陳恩借用黃海度假村客房部的印章。其后廣源公司按約履行了義務(wù)，但陳恩在陸續(xù)支付了貨款100196元后，提出空調(diào)質(zhì)量存在問題，拒付剩余貨款，并要求廣源公司和生產(chǎn)廠商賠償其經(jīng)濟(jì)損失。被上訴人（原審原告）連云港廣源電器有限公司。當(dāng)然，適用定金罰則必須符合特定的條件。也有人認(rèn)為，本案可適用合同法第九十四條第四項(xiàng)即“當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)，致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人可以解除合同”的規(guī)定，解除雙方簽訂的購車合同。合同法第九十四條第三項(xiàng)規(guī)定“當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行，當(dāng)事人可以解除合同”。2004年1月19日，原告致函被告，要求被告履行合同。由此我國《合同法》第158條2年期的規(guī)定與《民法通則》第136條關(guān)于質(zhì)量不合格適用1年訴訟時(shí)效的規(guī)定屬兩種不同性質(zhì)的期間，兩者既不重合，也不沖突。質(zhì)量異議制度并不是瑕疵擔(dān)保責(zé)任制度。檢驗(yàn)通知與保修擔(dān)保主張權(quán)雖都是一種合同從權(quán)利，既可以約定，亦可依據(jù)法定（當(dāng)雙方無約定時(shí)），但兩種權(quán)利的行使期間并不重合。從此可見我國《合同法》將檢驗(yàn)、通知在用語上表述成義務(wù)，但筆者認(rèn)為檢驗(yàn)、通知非合同的義務(wù)，而是合同的權(quán)利。二、駁回反訴原告廖國造、沈桂喜的反訴訴訟請求。在通揚(yáng)公司向被告主張貨款未果的情況下，提起訴訟要求被告給付貨款281135元、并支付違約金。被告（反訴原告）廖國造。關(guān)于原告要求被告應(yīng)按300戶給付安裝費(fèi)的問題。因此1997年7月17日有張紅斌簽字的結(jié)帳清單不能作為當(dāng)時(shí)雙方結(jié)帳的依據(jù)。相對人所依據(jù)的事實(shí)應(yīng)包括兩個(gè)方面。因?yàn)樵娴脑V訟請求是要求被告償付拖欠的加工承攬合同的價(jià)款及酬金。被告保證全村安裝300戶，約定每戶安裝費(fèi)為750元（后雙方在補(bǔ)充協(xié)議中約定，每戶另加20元安裝費(fèi)）。張紅斌并非是村會計(jì)，更無權(quán)代表村委會與原告結(jié)帳，對于原告提供的書證（2）不予認(rèn)可。1997年7月17日雙方經(jīng)結(jié)帳。筆者猜想二審法官有可能是認(rèn)為該案的違約金實(shí)在是太高了，不給當(dāng)事人在二審中主張減少的權(quán)利，也太有違公平了，如果僅僅是一般的“過高”，或許不會給予當(dāng)事人在二審時(shí)主張一審沒有主張的權(quán)利。當(dāng)事人在主張對方違約時(shí)，包含有因其沒有違約，并不用承擔(dān)違約金的責(zé)任，既然不用承擔(dān)違約金，就不存在減少違約金的問題；甚至有些當(dāng)事人擔(dān)心一但主張了減少，會給法官造成認(rèn)定該當(dāng)事人違約的認(rèn)識；此種情況下法官能不能依職權(quán)主動減少呢？該條款明確了只有在當(dāng)事人請求下，法官方可調(diào)整，因此法官主動調(diào)整是違反法律規(guī)范的。不過，在適用該原則時(shí)，應(yīng)當(dāng)結(jié)合《合同法》第一百一十三條第一款的規(guī)定，以一般人作為違約方判斷訂立合同時(shí)預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到因違反合同可能給守約方造成的損失，如果守約方的損失是一般人在訂立合同時(shí)所不能或不應(yīng)當(dāng)能夠預(yù)見的，則對不能預(yù)見部分不能填平。在合同債務(wù)可以分開的情形下，債務(wù)人履行了部分義務(wù)，甚至履行了絕大部分義務(wù)，再承擔(dān)約定的全額違約金，顯然有違公平。在難以確定損失的情況下，以什么為標(biāo)準(zhǔn)作為“過分高于”對比的依據(jù)，應(yīng)當(dāng)有所統(tǒng)一。因此適用該條款時(shí)要查明“造成的損失”，在需要減少時(shí)確定“過分高于”的標(biāo)準(zhǔn)。從文義分析，更符合約定違約損害賠償，而不是約定違約金。本案中，被告在簽訂合同后，自認(rèn)為比其他承租人的租金高而不打算繼續(xù)承租，并騙取原告的合同，這種行為應(yīng)當(dāng)屬于一種明示毀約。預(yù)期違約，又稱先期違約，是指在合同履行期限屆滿之前，一方當(dāng)事人無正當(dāng)理由而明確地向另一方表示或者以自己的行為表明將來不履行合同義務(wù)的行為。按理說，在尹衛(wèi)軍訴風(fēng)采服飾行一案中，二審法院對雙方當(dāng)事人的違約責(zé)任進(jìn)行了認(rèn)定，廣陵法院在審理本案時(shí)不應(yīng)再有多大的爭議，但本案在審理過程中,合議庭和審判委員會對該問題都存在較大爭議。被告已經(jīng)向原告承擔(dān)了2000元的風(fēng)險(xiǎn)金，應(yīng)認(rèn)定為被告已經(jīng)向原告承擔(dān)了2000元的違約責(zé)任。被告的該辯稱與被告出具的情況說明相矛盾，被告也未能提供證據(jù)。次日，被告向廣陵區(qū)法院提起訴訟，要求原告返還2000元風(fēng)險(xiǎn)金和代收的營業(yè)款6243元，以及扣押的137件衣服，并賠償損失5000元（后又放棄）。目前《合同法》提倡的是當(dāng)事人意思自治，誰主張誰舉證，沒有當(dāng)事人列舉的證據(jù)，由法官自由裁量，主觀因素太多，不夠準(zhǔn)確，更關(guān)鍵的是法律沒有賦予法官在可得利益損失方面的自由裁量權(quán)。具體計(jì)算方法是：可得利益損失=（該作物前3年平均單產(chǎn)受損地的實(shí)際產(chǎn)量）*受損面積。在可得利益損失的計(jì)算方面，采取什么具體方法來確定其賠償數(shù)額，是個(gè)復(fù)雜而重要的問題。市場交易存在風(fēng)險(xiǎn)，違約方只能對合同履行后能夠獲得的利益予以賠償，對商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)不付賠償責(zé)任。可得利益損失和實(shí)際損失都是受害人遭受的損失，違約方應(yīng)當(dāng)完全賠償。賠償可得利益是基于民事賠償?shù)难a(bǔ)償性、公平原則的要求、以及與私法接軌的需要。訴訟費(fèi)12933元，由原告物資公司負(fù)擔(dān)3000元，被告誠德公司負(fù)擔(dān)9933元。誠德公司辯稱，物資公司所提供的原材料鋼管坯的規(guī)格不符合合同約定的技術(shù)要求，我司無法進(jìn)行加工；物資公司給付的7萬元不是加工費(fèi)而是其他貨款，因合同約定款到發(fā)貨，物資公司未履行先付款義務(wù)，無權(quán)要求我司交付加工物、賠償損失等，故請求駁回物資公司的訴訟請求。鋼管坯到廠后，誠德公司即進(jìn)行了加工生產(chǎn)，僅加出12721的鋼管。被告江蘇誠德鋼管股份有限公司（以下簡稱誠德公司），住所地在江蘇省江都市誠德路1號。羅寶盛建材的違約，必然使墻面板的供應(yīng)更換生產(chǎn)廠家，而且更換的墻面板不能達(dá)到原合同約定的質(zhì)量要求，居然之家工期一定會被延誤，由此造成的損失是巨大的。本案中的第三人損失是指的前一種定義，是指的為合同當(dāng)事人存在的第三人損失，該項(xiàng)損失是違約造成的實(shí)際損失，違約方能夠預(yù)見，因此應(yīng)當(dāng)賠償。屬于積極損失的差旅費(fèi)僅包括擴(kuò)大的損失，如羅寶盛建材不履行或不適當(dāng)履行合同時(shí)，上海科欣派人幾次去北京磋商繼續(xù)履行合同和解除合同的賠償事宜所支付的差旅費(fèi)，這些損失屬擴(kuò)大的損失，羅寶盛建材應(yīng)當(dāng)預(yù)見到，因此也應(yīng)當(dāng)賠償?？深A(yù)見性原則將賠償責(zé)任限制在一個(gè)合理范圍內(nèi)，即損失范圍受預(yù)見的約束限制。約定損害賠償是指當(dāng)事人在簽訂合同時(shí)，預(yù)先約定一方違約時(shí)而給對方支付一定的金錢或者約定損害賠償額的計(jì)算方法。上?？菩蕾r償給寶鋼公司112萬元違約金損失，在上?？菩琅c羅保盛建材簽訂合同時(shí)上海科欣并未向羅保盛建材的預(yù)見范圍，對超出的部分法院不予支持。本案中上?？菩蕾I入羅保盛建材的墻面材料，然后銷售給寶鋼公司，因此本案的可得利益損失是轉(zhuǎn)售利潤損失。［審判］無錫市錫山區(qū)人民法院審理認(rèn)為：上?？菩琅c羅保盛建材簽訂的買賣合同是雙方當(dāng)事人真實(shí)意思表示，且未違反有關(guān)法律的規(guī)定，該合同合法有效，對雙方當(dāng)事人均具有法律約束力。上?？菩朗盏搅_保盛建材的傳真后，于2002年6月9日作了不同意變更合同的回復(fù)。被告：羅保盛建材（無錫）有限公司（以下簡稱羅保盛建材），住所地?zé)o錫市錫山區(qū)經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)私營工業(yè)園。合同約定：上海科欣向羅保盛建材購買復(fù)合墻面板；合同總價(jià)949170元；合同簽訂后7月日內(nèi)上海科欣付款30％，余款在羅保盛建材將貨物在美國裝船后10天內(nèi)付清；上?？菩缿?yīng)當(dāng)向羅保盛建材提交材料加工清單、收邊板及附件數(shù)量；羅保盛建材應(yīng)在2002年6月14日前將貨物運(yùn)抵上海港。具體損失如下：賠償與寶鋼公司的合同違約金112萬元；支付設(shè)計(jì)院材料加工單設(shè)計(jì)費(fèi)13萬元；為簽訂、履行；純利潤損失15萬元。上?？菩捞岢龅膿p失分為兩部分：其一積極損失，其二可得到利益損失。這兩部分損失的賠償限度為羅保盛建材在簽訂買賣合同時(shí)預(yù)見到或應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的范圍。關(guān)于可得利益損失15萬元，羅保盛建材作為一家生產(chǎn)世界頂級建材產(chǎn)品的企業(yè)，該項(xiàng)損失應(yīng)當(dāng)預(yù)見到，因此羅保盛建材應(yīng)當(dāng)賠償上?？菩揽傻美鎿p失15萬元。［評析］違約損害賠償是指違約方不履行或不完全履行合同義務(wù)而給對方造成的損失，依法或者依據(jù)合同規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的損害賠償責(zé)任。審理中主要涉及以下幾個(gè)問題：可預(yù)見損失范圍的確定。本案中，上?？菩蕾r償給寶鋼公司的112萬元違約金，支付設(shè)計(jì)院的13萬元設(shè)計(jì)費(fèi)，支付的為合同履行、合同終止所付出的差旅費(fèi)，屬于積極的損失。第三人不能基于違約獲得損害賠償，他可以通過侵權(quán)之訴獲得賠償。112萬元違約金是如何確定的。因此，上?？菩捞岢龅?12萬元違約金是有事實(shí)根據(jù)的。原材料鋼管坯由物資公司提供，鋼管坯到廠后40天內(nèi)完成加工任務(wù)，款到發(fā)貨，成材率不低于65%，余料單獨(dú)堆放保管等等。另查，2001年2月至3月，