【正文】 或發(fā)起人的公司公開發(fā)行股票的申請(qǐng)。[28] 　　 　　管理層將收購(gòu)資金委托給信托公司，信托公司以自己的名義收購(gòu)目標(biāo)公司股份并設(shè)定自己為收益人。而前述民政部和中國(guó)證監(jiān)會(huì)發(fā)布的函件，不具有法律意義上的效力。在這種收購(gòu)主體模式下，應(yīng)當(dāng)注意的問(wèn)題是SPV對(duì)外投資不能超過(guò)凈資產(chǎn)的50％。中國(guó)證監(jiān)會(huì)《公開發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準(zhǔn)則第16號(hào)――上市公司收購(gòu)報(bào)告書》第三十一條要求，“屬于上市公司管理層（包括董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員）及員工收購(gòu)的，收購(gòu)人應(yīng)當(dāng)披露如下基本情況：（一）上市公司管理層及員工持有上市公司股份的數(shù)量、比例，以及管理層個(gè)人持股的數(shù)量、比例；如通過(guò)上市公司管理層及員工所控制的法人或者其他組織持有上市公司股份的，還應(yīng)當(dāng)披露該控制關(guān)系、股本結(jié)構(gòu)、內(nèi)部組織架構(gòu)、內(nèi)部管理程序、章程的主要內(nèi)容、所涉及的人員范圍、數(shù)量、比例等；（二）取得上市公司股份的定價(jià)依據(jù)；（三）支付方式及資金來(lái)源，如就取得股份簽有融資協(xié)議的，應(yīng)當(dāng)披露該協(xié)議的主要內(nèi)容，包括融資的條件、金額、還款計(jì)劃及資金來(lái)源；（四）除上述融資協(xié)議外，如果就該股份的取得、處分及表決權(quán)的行使與第三方存在特殊安排的，應(yīng)當(dāng)披露該安排的具體內(nèi)容；（五）如果該股份通過(guò)贈(zèng)與方式取得的，應(yīng)當(dāng)披露贈(zèng)與的具體內(nèi)容及是否附加條件；（六）上市公司實(shí)行管理層收購(gòu)的目的及后續(xù)計(jì)劃，包括是否將于近期提出利潤(rùn)分配方案等；（七）上市公司董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)聲明其已經(jīng)履行誠(chéng)信義務(wù)，有關(guān)本次管理層及員工持股符合上市公司及其他股東的利益，不存在損害上市公司及其他股東權(quán)益的情形。再如根據(jù)我國(guó)《公司法》和《國(guó)家工商局企業(yè)法人的法定代表人審批條件和登記管理暫行規(guī)定》，對(duì)于在原企業(yè)被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照的法定代表人，自吊銷執(zhí)照之日起三年內(nèi)；因管理不善，企業(yè)被依法撤銷或宣告破產(chǎn)的企業(yè)負(fù)有主要責(zé)任的法定代表人在三年內(nèi)；刑滿釋放人員、勞教人員在期滿和解除勞教三年內(nèi)；被司法機(jī)關(guān)立案調(diào)查的人員，都不能作為MBO的主體。按照中國(guó)人民銀行1996年8月1日《貸款通則》的規(guī)定，借款人不得將貸款用于從事股本權(quán)益性投資，否則將承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任（國(guó)家另有規(guī)定的除外）[29]. 　　因此，根據(jù)我國(guó)《商業(yè)銀行法》、《貸款通則》和《證券法》的規(guī)定，商業(yè)銀行向我國(guó)上市公司管理層提供資金用于實(shí)施MBO尚有法律上的障礙。 　　我們認(rèn)為，銀行資金不能進(jìn)入股市的規(guī)定是不合理的，銀行的資金進(jìn)入股市應(yīng)是其投資的一種方式?！? 　　顯然，管理層完成MBO后成為上市公司的股東，此時(shí)上市公司為MBO收購(gòu)主體提供擔(dān)保，就具有向本公司股東提供擔(dān)保的性質(zhì)?！缎磐蟹ā访鞔_了委托人、受托人及受益人等法律主體的權(quán)利義務(wù)，確立了信托財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立性原則，信托法律成為財(cái)產(chǎn)關(guān)系的一種有效的保護(hù)制度。如此則管理層就無(wú)須專門設(shè)立MBO收購(gòu)主體，可以規(guī)避我國(guó)《公司法》關(guān)于公司的對(duì)外投資比例不得超過(guò)凈資產(chǎn)50%的規(guī)定。重慶新華信托投資股份有限公司推出的MBO資金信托計(jì)劃就是發(fā)行5億元規(guī)模的定向投資MBO的集合資金信托。”，管理層用上市公司的資產(chǎn)為MBO收購(gòu)主體提供擔(dān)保的行為應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為違法，管理層人員也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律后果?！弊罡呷嗣穹ㄔ侯C布的《關(guān)于實(shí)施《擔(dān)保法》若干問(wèn)題的解釋》第4條作出了進(jìn)一步明確的解釋：“董事、經(jīng)理違反《公司法》第60條規(guī)定，以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個(gè)人債務(wù)提供擔(dān)保的，擔(dān)保合同無(wú)效。 　　顯然，管理層對(duì)上市公司實(shí)施的MBO，具有“股票業(yè)務(wù)”和“股本權(quán)益性投資”的性質(zhì)，銀行的資金被上市公司管理層借貸后用于收購(gòu)上市公司的股份，違反了禁止銀行資金流入股市的規(guī)定。從操作程序上看國(guó)外管理層收購(gòu)融資通常以目標(biāo)公司資產(chǎn)為抵押，向銀行借貸大筆資金，并發(fā)行垃圾債券，完成后，再償還借貸資金，并支付債券利息。如按國(guó)家工商局企業(yè)法人的法定代表人審批條件和登記管理暫行規(guī)定，國(guó)家公務(wù)員、軍人、審判機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)在職干部等特殊人員禁止從事商業(yè)營(yíng)利活動(dòng)。按照《信托投資公司管理辦法》的規(guī)定，信托投資公司應(yīng)當(dāng)為委托人、收益人以及處理信托事務(wù)的情況和資料保密（法律、法規(guī)或者信托文件另有規(guī)定的除外）。所以，中國(guó)證監(jiān)會(huì)法律部的前述函件的法律效力值得商榷?！逼涞谑藯l更是明確規(guī)定，“收購(gòu)人為法人或者其他組織的，應(yīng)當(dāng)披露如下基本情況：（一）收購(gòu)人的名稱、注冊(cè)地、注冊(cè)資本、工商行政管理部門或者其他機(jī)構(gòu)核發(fā)的注冊(cè)號(hào)碼及代碼、企業(yè)類型及經(jīng)濟(jì)性質(zhì)、經(jīng)營(yíng)范圍、經(jīng)營(yíng)期限、稅務(wù)登記證號(hào)碼、股東或者發(fā)起人的姓名或者名稱（如為有限責(zé)任公司或者股份有限公司）、通訊方式；（二）收購(gòu)人（包括股份持有人、股份控制人、一致行動(dòng)人）應(yīng)當(dāng)以方框圖或者其他有效形式，全面披露其相關(guān)的產(chǎn)權(quán)及控制關(guān)系，列出股份持有人、股份控制人及各層之間的股權(quán)關(guān)系結(jié)構(gòu)圖，包括自然人、國(guó)有資產(chǎn)管理部門或者其他最終控制人；收購(gòu)人應(yīng)當(dāng)以文字簡(jiǎn)要介紹收購(gòu)人的主要股東及其他與收購(gòu)人有關(guān)的關(guān)聯(lián)人的基本情況，以及其他控制關(guān)系（包括人員控制）。根據(jù)《公司法》第12條的規(guī)定，“公司向其他有限責(zé)任公司、股份有限公司投資的，除國(guó)務(wù)院規(guī)定的投資公司和控股公司外，所累計(jì)投資額不得超過(guò)本公司凈資產(chǎn)的百分之五十，在投資后，接受被投資公司以利潤(rùn)轉(zhuǎn)增的資本，其增加額不包括在內(nèi)。應(yīng)當(dāng)指出，承認(rèn)職工持股會(huì)作為管理層收購(gòu)主體，將拓寬收購(gòu)主體，有利于推動(dòng)上市公司管理層收購(gòu)。 　　 　　我國(guó)職工持股會(huì)的產(chǎn)生是以公司內(nèi)部團(tuán)體的面目出現(xiàn)的，所以其法律地位受到了置疑。應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到，管理層采用不同的主體形式進(jìn)行MBO，將形成不同類型的法律關(guān)系。第三，部門規(guī)章也是上市公司管理層收購(gòu)的法律淵源。具體而言主要基于兩個(gè)因素：一是實(shí)現(xiàn)真正的企業(yè)所有者回歸。就收購(gòu)資金來(lái)源而言，正因?yàn)楣芾韺記](méi)有足額的對(duì)價(jià)即時(shí)清結(jié)價(jià)款，所以才會(huì)有融資收購(gòu)等杠桿金融技術(shù)來(lái)幫助管理層完成收購(gòu)，不存在“誰(shuí)為MBO買單”的問(wèn)題，買單的依然是管理層自己。 　　但我們認(rèn)為，我國(guó)應(yīng)在上市公司實(shí)行管理層收購(gòu)。當(dāng)實(shí)施MBO的企業(yè)規(guī)模較大，所需融資額比較大時(shí)，必須有職業(yè)金融中介機(jī)構(gòu)的服務(wù)，成熟的高標(biāo)準(zhǔn)的完全與政府部門脫鉤的職業(yè)中介機(jī)構(gòu)對(duì)MBO的意義是非常重大的。 　　代碼 簡(jiǎn)稱 收購(gòu)價(jià)格（元） 2002年三季度每股凈資產(chǎn)（元） 　　000407 勝利股份 　　600084 新天國(guó)際 　　600089 特變電工 　　000973 佛塑股份 　　000513 麗珠集團(tuán) 　　000055 方大A 　　000527 粵美的A 　　（二）我國(guó)上市公司是否適宜管理層收購(gòu)？ 　　由于上市公司管理層收購(gòu)過(guò)程中出現(xiàn)了諸多問(wèn)題，并且對(duì)中小投資者的合法權(quán)益構(gòu)成了損害，所以學(xué)術(shù)界對(duì)我國(guó)上市公司是否適宜進(jìn)行管理層收購(gòu)進(jìn)行了廣泛的爭(zhēng)論。國(guó)有企業(yè)同一般的企業(yè)比較，往往會(huì)因?yàn)闊o(wú)人所有，而放棄對(duì)管理層的監(jiān)管，即通常所說(shuō)的國(guó)有企業(yè)內(nèi)部人控制問(wèn)題。由于管理層對(duì)企業(yè)情況了解，掌握了最真實(shí)的信息。顯然，這不利于管理層收購(gòu)的健康發(fā)展因而有必要從立法角度來(lái)研究上市公司的管理層收購(gòu)問(wèn)題。為解決產(chǎn)權(quán)問(wèn)題，1999年5月13日新四通“北京四通投資有限公司”在海淀區(qū)工商局注冊(cè)成立并確保了管理層控股。[18]而美國(guó)的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)表明，20世紀(jì)70年代末期運(yùn)用管理層收購(gòu)進(jìn)行資產(chǎn)剝離的案例占資產(chǎn)剝離總案例的百分比僅為5％左右，但在20世紀(jì)90年代中期該百分比已經(jīng)增長(zhǎng)到了15％左右。通過(guò)管理者收購(gòu)方式恢復(fù)民營(yíng)企業(yè)的產(chǎn)權(quán)真實(shí)面目，從而為企業(yè)的長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展掃除產(chǎn)權(quán)障礙。無(wú)疑，管理者收購(gòu)對(duì)國(guó)有經(jīng)濟(jì)的戰(zhàn)略性重組和國(guó)有企業(yè)改革有著重要的意義。這就是所謂的“一股獨(dú)大”現(xiàn)象帶來(lái)的弊端。這些理論不是相互割裂的，而是相互補(bǔ)充的。魏茨曼認(rèn)為，傳統(tǒng)的資本主義經(jīng)濟(jì)是一種工資經(jīng)濟(jì)，在這種經(jīng)濟(jì)體系中，員工得到的報(bào)酬與公司追求利潤(rùn)最大化的經(jīng)營(yíng)目標(biāo)沒(méi)有聯(lián)系，這樣會(huì)導(dǎo)致工資的固定化，而且，當(dāng)整個(gè)經(jīng)濟(jì)處于不健康狀況、如總需求下降時(shí)，公司為維持既定的產(chǎn)品價(jià)格而縮減生產(chǎn)規(guī)模，勢(shì)必會(huì)造成大量失業(yè)，政府采取的防止經(jīng)濟(jì)衰退的措施又會(huì)導(dǎo)致通貨膨脹，最終導(dǎo)致失業(yè)和通貨膨脹并存。 　　赫茨伯格在其《雙因素論》中指出，人的所有需要都可以歸結(jié)為兩種因素，即激勵(lì)因素和保健因素。本質(zhì)上，管理層收購(gòu)是利用股權(quán)安排來(lái)實(shí)現(xiàn)激勵(lì)管理層的目的。在西方經(jīng)濟(jì)學(xué)界，關(guān)于管理層收購(gòu)的理論十分發(fā)達(dá)，經(jīng)濟(jì)學(xué)家們從不同角度論證了管理層收購(gòu)的理論基礎(chǔ)。該特征的直接法律后果是，管理層的法律地位發(fā)生了變化，即管理層既具有公司管理層的身份，也具有了公司股東的身份，完成了公司資產(chǎn)“所有權(quán)和經(jīng)營(yíng)權(quán)的合一”。萊特（Mike wright）提出了該概念[1]并給出了相應(yīng)的定義，即屬于管理企業(yè)地位的人收購(gòu)企業(yè)[2].隨著我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，管理層收購(gòu)的概念導(dǎo)入我國(guó)經(jīng)濟(jì)學(xué)界逐漸被認(rèn)可[3].但迄今為止，關(guān)于管理層收購(gòu)的定義表述尚處于眾說(shuō)紛紜的局面，沒(méi)有準(zhǔn)確完整的定義?；诖?，本文關(guān)于管理層收購(gòu)的定義為：管理層收購(gòu)是管理層利用自有資金或外部融資來(lái)購(gòu)買其所經(jīng)營(yíng)公司的股份，以此完成由單純的公司管理者到股東法律地位的轉(zhuǎn)變并進(jìn)而改變公司所有權(quán)結(jié)構(gòu)、控制權(quán)結(jié)構(gòu)的商事行為。 　?。ㄋ模┥鲜泄竟芾韺邮召?gòu)的商事性特征 　　管理層收購(gòu)在經(jīng)濟(jì)上的基礎(chǔ)在于目標(biāo)公司必須具有巨大的資產(chǎn)潛力或存在“潛在的管理效率空間