【正文】 同意這種變更，只是因為無法對抗承運人的壟斷權(quán)，不得不屈服于承運人的壟斷地位，忍痛支付港口作業(yè)費（THC）罷了。法律對無因管理之債的定義是“沒有法定的或者約定的義務(wù)，為避免他人利益受損失進(jìn)行管理或者服務(wù)的，有權(quán)要求受益人償付由此而支付的必要費用。（5）筆者認(rèn)為，港口作業(yè)費（THC）在中國是一個非法的收費項目，不僅打破了水運市場的公平制度，而且嚴(yán)重的影響了國計民生。此時，承運人才可以將提單直接簽發(fā)給這個托運人。無船承運人以托運人的身份向?qū)嶋H承運人訂艙，但在提單的托運人欄目里卻注明了真正的托運人名稱，此時可認(rèn)定這個無船承運人是與實際承運人簽訂運輸合同的人，實際承運人一定要將提單簽發(fā)給這個與自己訂立運輸合同的無船承運人。如果承運人不能把握將提單簽發(fā)給與自己簽訂運輸合同的人的原則，就會必然的破壞另一個合同領(lǐng)域的正常秩序，即委托合同、代理合同或者連鎖運輸合同的正常履行秩序。承運人向B公司提起訴訟，要求其支付運費。（5）因訂艙單是運輸合同的重要組成部分，所以，其關(guān)于B公司是聯(lián)系人的文字記載具有證據(jù)效力。承運人的識別貨運代理人雖然交通部有時處罰幾個無證充當(dāng)無船承運人的貨運代理人，但是可以肯定，我國的海運市場還是一個混亂無度的市場。提單的套單風(fēng)險及違法性套單的程序這主要是解決托運人沒有及時預(yù)付運費，無船承運人不必墊付運費的問題。這樣收貨人就可以到實際承運人那里提到貨物了。如果因為提單收貨人拒絕到開證行付款贖單，開證行也無法用無船承運人簽發(fā)的提單向?qū)嶋H承運人主張?zhí)釂钨|(zhì)押的權(quán)利。筆者認(rèn)為兩套提單除承運人和通知人的名稱可以不同以外，其他內(nèi)容均應(yīng)當(dāng)相同。此時，貨方持有的提單當(dāng)然也就喪失了貨物收據(jù)的作用。因為只有這樣做，無船承運人所簽發(fā)的提單才直接指向船載貨物，同時也符合了法律賦予提單的各種功能的真實性以及合法性。因為此時的船東，即實際承運人是不簽發(fā)提單的。無船承運人“通過” 國際船舶運輸經(jīng)營者完成國際海上貨物運輸?shù)那疤崾谴嬖谄谧饣蛘吖庾獯贤?。?dāng)今的海運市場現(xiàn)狀由于本書主要討論商事海商法，這個依據(jù)行政法治理海運市場的課題就留給交通部去研究了。該通知發(fā)給的對象是各省交通廳（局、委辦）、中國海運（集團(tuán)）總公司和中國長江航運（集團(tuán)）總公司，其主要內(nèi)容是放開水運客、貨運輸價格，充分發(fā)揮價格杠桿對水運市場資源的配置作用，促進(jìn)水運業(yè)發(fā)展。在中國各口岸由外國船公司經(jīng)營的歐美長航線上，出現(xiàn)了船東和貨主的THC紛爭。這就是說，班輪運輸?shù)慕^大部分運費價格都是不需要根據(jù)運輸當(dāng)事人之間的合同約定，而由班輪公會或班輪公司單方面自行擬定的表定費率確定。如果不是這樣看待班輪運價本，那么班輪運價的報備制度就是一個虛擬的制度，沒有任何法律效力。如果未取得《國際船舶運輸經(jīng)營許可證》，擅自經(jīng)營國際船舶運輸業(yè)務(wù)，該條例第42條還規(guī)定，交通部將責(zé)令停止經(jīng)營；有違法所得的，沒收違法所得；違法所得50萬元以上的，處違法所得2倍以上5倍以下的罰款；沒有違法所得或者違法所得不足50萬元的，處20萬元以上100萬元以下罰款。但是，由于我國處于社會主義初期階段，法制建設(shè)剛剛萌芽，所以，無論是人們在市場上表現(xiàn)的誠信度，還是遵法和守法的自覺程度，都表現(xiàn)得令人遺憾。（二）提單是信用證債務(wù)的對價UCP600第2條對信用證的定義是：“指一項不可撤銷的安排，無論其名稱或描述如何，該項安排構(gòu)成開證行對相符交單予以承付的確定承諾。此時承運人的到付運費等屬于債權(quán)，不能與銀行的質(zhì)權(quán)對抗。當(dāng)然，承運人留置船載貨物，必須符合《物權(quán)法》對留置權(quán)行使的各種法定要件。關(guān)于我國理論和司法界對無單放貨的歷史和現(xiàn)狀，由于有許多論述，筆者僅做一個簡要介紹。其理論支撐點是《海商法》第71條僅僅規(guī)定提單是承運人據(jù)以交付貨物的憑證；但該條沒有規(guī)定承運人不可以憑副本提單或者其他單證交付貨物；另外，從文義上看，第71條并沒有規(guī)定提單是物權(quán)憑證。第四階段。到了上個世紀(jì)九十年代，無單放貨竟然嚴(yán)重到提單持有人憑手中的正本提單打不贏官司的戲劇性局面。無單放貨在我國也非常普遍，改革開放30年來，對待無單放貨問題，我國的理論界和司法界走過了三個歷程：第一是一致反對無單放貨階段；第二是幾乎一致支持無單放貨階段；第三是眾說紛紜階段?！段餀?quán)法》第239條規(guī)定，同一動產(chǎn)上已設(shè)立抵押權(quán)或者質(zhì)權(quán)，該動產(chǎn)又被留置的，留置權(quán)人優(yōu)先受償。根據(jù)這一法律規(guī)定，質(zhì)權(quán)人對質(zhì)押財產(chǎn)有優(yōu)先受償權(quán)。也就是這些載明于信用證上的運輸條款，催生了提單。如果在司法實踐中，能夠堅持《合同法》和《中華人民共和國國際海運條例》對合同效力的相關(guān)規(guī)定，認(rèn)定擅自經(jīng)營國際船舶運輸業(yè)務(wù)的運輸合同無效，我國的國際海運市場一定會迅速向法制化靠攏，而不會像今天這樣混亂不堪。如果當(dāng)事人在訂立合同時，違反了法律或者行政法規(guī)關(guān)于當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)具備的主體資質(zhì)規(guī)定時，人民法院就會根據(jù)法律關(guān)于當(dāng)事人主體資格的規(guī)定，認(rèn)定合同無效；如果違反了法定的無效事由，例如，以欺詐、脅迫手段訂立合同，或者惡意串通損害第三人利益等，都屬于無效合同。如果船東和貨主不能達(dá)成一致意見，交通主管機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)出面協(xié)調(diào)，充分發(fā)揮國家交通主管機(jī)關(guān)的管理職能，例如，在日本航線的船公司審批問題上，完全可以做出減少這個航線船舶的辦法，來遏制該航線在運價方面的惡性競爭。班輪運價在呼喚正義大約從2002年開始，中國各口岸川航日本的集裝箱班輪，出現(xiàn)了零運費或者負(fù)運費的現(xiàn)象。該辦法第2條規(guī)定在江蘇省、浙江省和上海市對外開放口岸經(jīng)營國際集裝箱班輪運輸?shù)暮竭\公司應(yīng)將其通過上述口岸的國際集裝箱運價（目的港為美國的除外）向上海航運交易所報備；第5條規(guī)定，報備運價應(yīng)同時報備附加費及傭金；第6條還規(guī)定，運價應(yīng)按CY/CY條款報備。其實，如果真的能夠?qū)⑻釂蔚母袷綐颖痉ǘɑ?，中國的海運市場就不會如此混亂。該實施細(xì)則還在第17條規(guī)定，交通部在其政府網(wǎng)站公布無船承運業(yè)務(wù)經(jīng)營者名稱及其提單格式樣本?！吨腥A人民共和國國際海運條例》第7條第2款對無船承運人的定義如下：“前款所稱無船承運業(yè)務(wù)，是指無船承運業(yè)務(wù)經(jīng)營者以承運人身份接受托運人的貨載，簽發(fā)自己的提單或者其他運輸單證，向托運人收取運費，通過國際船舶運輸經(jīng)營者完成國際海上貨物運輸，承擔(dān)承運人責(zé)任的國際海上運輸經(jīng)營活動。前述無船承運人不能簽發(fā)提單主要是針對航次租船合同以及班輪運輸合同。但是在發(fā)給實際承運人的要約中，除通知人可以變更為無船承運人在國外的代理人以外，決不能變更其他任何一個與無船承運人簽發(fā)的提單不一致的內(nèi)容。誠然，在無船承運人簽發(fā)給真正托運人的提單托運人欄目里，當(dāng)然載明的是真正托運人的名稱，這份提單對于真正托運人來說，是一份名副其實的貨物收據(jù)。套單的違法性這種結(jié)局也是令人難以接受的。也可能此時該代理人已經(jīng)用實際承運人簽發(fā)的提單到實際承運人處換取了到港口提貨的提貨單（又稱小提單D/O）。在接受了托運人委托后，無船承運人要向?qū)嶋H承運人發(fā)出要約（定艙等），在此要約中，無船承運人一般就是提單托運人欄目里載明的托運人，提單的通知人欄目里一般載明自己在國外的代理人的名稱，如果是記名提單，則在收貨人欄目里也載明自己在目的港的代理人名稱。如果托運人還有其他損失，應(yīng)當(dāng)由托運人和貨運代理人按照各自的過錯比例承擔(dān)，因為托運人沒有依法查驗貨運代理人是否具有無船承運人資格，對于造成無效合同也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定的過錯比例。（1）在有實際承運人存在的前提下，托運人可以認(rèn)定與自己簽訂運輸合同并簽發(fā)提單的人是承運人。如果承運人直接將提單簽發(fā)給了實際托運人，不僅破壞了貨運代理人與承運人所簽訂的運輸合同的履行，同時也破壞了貨運代理人與實際托運人所簽訂的委托合同的履行。（3）本案究竟是到付運費，還是預(yù)付運費，也需要信用證的佐證。承運人C公司因為沒有收到運費，所以拒絕簽發(fā)提單。即使在航次租船條件下，也應(yīng)當(dāng)將提單簽發(fā)給承租人，雖然該承租人不是提單載明的托運人，但可以肯定，該承租人與提單托運人之間還有一份運輸合同。其表現(xiàn)形式主要有代理人在訂艙單證上注明自己是代理人或者聯(lián)系人等，而在訂艙單的托運人欄目里，則注明了被代理人的名稱。例如，有的認(rèn)為，承運人可以將提單簽發(fā)給將貨物實際交付給自己的人，從而越過了無船承運人或者貨運代理人；還有的認(rèn)為承運人可以將提單直接簽發(fā)給FOB價格條件下的國外買方，因為是國外買方與承運人簽訂運輸合同，從而成就了運輸合同中托運人的主體資格等等。因為承運人在沒有侵權(quán)或者無因管理的法律行為的前提下，也沒有合同根據(jù)向運輸合同以外的第三人收取THC費用，所以按照我國的法律，THC這一債的發(fā)生與不當(dāng)?shù)美耆呛稀＃?）不是無因管理之債。例如，在FOB出口條件下，承運人和發(fā)貨人沒有簽訂運輸合同，所以說不是合同之債。根據(jù)海商法和運價報備的規(guī)定，承運人單方?jīng)Q定向貨方收取港口作業(yè)費（THC），承運人也是違反法律規(guī)定的。承運人對非集裝箱裝運的貨物的責(zé)任期間，是指貨物裝上船時起至卸下船時止，貨物處于承運人掌管之下的全部期間。2001年交通部公布的《中華人民共和國交通部港口收費規(guī)則》（外貿(mào)部分）。由于國內(nèi)沿海集裝箱運輸?shù)慕唤臃绞胶唾M用劃分等都是從國際集裝箱運輸那里模擬來的，所以用國內(nèi)沿海集裝箱運輸來說明國際集裝箱的港口作業(yè)費（THC）問題很具有說服力。外國班輪公會關(guān)于收取THC的運價協(xié)議突破了我國傳統(tǒng)海運貿(mào)易中關(guān)于CY/CY條款的內(nèi)涵，同時也突破了交通部歷年來在行政規(guī)章和其他規(guī)范性文件中關(guān)于CY/CY條款的概念。1973年9月，從日本至上海港，首航的34個集裝箱在上海港出現(xiàn)以來，直至2001年底的30年間，在我國內(nèi)貿(mào)和外貿(mào)的集裝箱運輸中，中外船東都沒有收取港口作業(yè)費的先例，而是一直按照國際上大多數(shù)國家統(tǒng)一的習(xí)慣做法，沿用堆場到堆場（CY/CY）等運輸條款，來劃分風(fēng)險和費用的界限。因為無論從合同的角度，還是從理論的角度，抑或是從我國集裝箱運輸?shù)暮＿\實踐角度看，交接方式所決定的“交接地點決定了承運人與貨方劃分責(zé)任、風(fēng)險和費用的方式”?！边@個定義較之《遠(yuǎn)洋運輸業(yè)務(wù)》的定義，少了三個環(huán)節(jié)，即將空箱裝上貨方卡車、裝船和一般性加固。在2006年出版的《遠(yuǎn)洋運輸業(yè)務(wù)》一書中，該書對港口作業(yè)費（THC）所下的定義如下：“堆場服務(wù)費（CY service charge）又稱碼頭操作費(terminal handling charge)，在我國通稱為碼頭裝卸包干費。這一點需要注意。在《遠(yuǎn)洋運輸業(yè)務(wù)》一書中，對運費所下的定義是：“海上承運人根據(jù)運輸合同完成貨物運輸后從托運人那里取得的報酬稱為運費（freight）,而將為完成貨物運輸所提供的運輸勞務(wù)價格（price of transport service）稱為運價（freight rate）。據(jù)報道，每年全國有320億元的人民幣被外國船東非法裝入自己的腰包。在當(dāng)今世界上，還沒有任何一個國家或者一個船公司，將自己操作管理船舶貨艙的費用強(qiáng)加在托運人的肩上，并收取運費以外的“貨艙操作管理費”。（這是現(xiàn)在市場上的流行做法，但筆者仍然認(rèn)為鉛封費應(yīng)由承運人支付）。即將公共承運人置于要約人的法律地位，公眾一旦承諾，承運人就不得拒絕服務(wù)。從國家整體利益考慮，這300多億元直接增加了我國出口貨物的成本，進(jìn)而降低了我國商品的國際競爭力，而且嚴(yán)重?fù)p害了我國貨主及其代理人的合法權(quán)益。外國班輪公司在中國所收的鉛封費實際上就是指這把鎖的費用。這個鉛封代表國家對貨物的出口監(jiān)督，其施封的行為和所使用的鉛封，都由托運人在報關(guān)費里一并繳納，海關(guān)不另行收費。但是，這幾種運輸方式在受自然災(zāi)害的影響方面，肯定都沒有海運業(yè)受其影響的嚴(yán)重。在我國，船舶的風(fēng)險并不僅僅局限于前述兩種，還有一種令人無奈的港口風(fēng)險。所以，就不能說倒簽和預(yù)借提單是一個違反運輸合同的行為。如果收貨人執(zhí)意要追究倒簽和預(yù)借提單的責(zé)任，應(yīng)當(dāng)依據(jù)自己和托運人所簽訂的貿(mào)易合同（或者信用證）來追究托運人沒有正當(dāng)履行受托事務(wù)的合同責(zé)任，這種責(zé)任只能是違約責(zé)任。至于提單持有人，因為其可能是通過轉(zhuǎn)讓而獲得的提單，所以應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其接受了貿(mào)易合同的買方（收貨人）或者指示人與承運人所簽訂的提單合同。在海事司法界，對此問題也有不同的聲音。因此，在《國際海運條例》已經(jīng)頒布了很多年的今天，貨運代理人違法與托運人簽訂運輸合同，并簽發(fā)提單的現(xiàn)象俯拾皆是。承運人的識別本節(jié)不討論在航次租船和期租船項下的承運人識別問題，而僅僅分析在集裝箱班輪運輸合同項下的承運人識別問題。（5）因訂艙單是運輸合同的重要組成部分，所以，其關(guān)于B公司是聯(lián)系人的文字記載具有證據(jù)效力。承運人向B公司提起訴訟，要求其支付運費。如果承運人不能把握將提單簽發(fā)給與自己簽訂運輸合同的人的原則，就會必然的破壞另一個合同領(lǐng)域的正常秩序，即委托合同、代理合同或者連鎖運輸合同的正常履行秩序。無船承運人以托運人的身份向?qū)嶋H承運人訂艙，但在提單的托運人欄目里卻注明了真正的托運人名稱，此時可認(rèn)定這個無船承運人是與實際承運人簽訂運輸合同的人，實際承運人一定要將提單簽發(fā)給這個與自己訂立運輸合同的無船承運人。此時，承運人才可以將提單直接簽發(fā)給這個托運人。下面分述幾種識別托運人的方法： ⒈在FOB價格條款下，在國外買方直接與承運人簽訂運輸合同的情況下，只有在提單的托運人欄目里注明的托運人名稱與這個國外買方的名稱一致時，承運人才可以認(rèn)定這個國外買方是托運人。如果在訂艙的委托單上沒有注明提單應(yīng)當(dāng)簽發(fā)給誰，承運人就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定這個貨運代理人就是與自己訂立運輸合同的人，所以，也理所當(dāng)然的應(yīng)當(dāng)將提單簽發(fā)給這個貨運代理人。如果承運人直接將提單簽發(fā)給了提單托運人，那就等于侵犯了該承租人本應(yīng)從提單托運人那里獲得的合同利益。后來，承運人將貨物運抵目的港，因沒有提單，所以無人在目的港提貨。（4）B公司在訂艙單上注明了自己是聯(lián)系人，所以法院在沒有其他證據(jù)佐證的前提下，沒有理由將B公司認(rèn)定為托運人。這是對海運市場的嚴(yán)重破壞，應(yīng)當(dāng)考慮對此條款的進(jìn)一步修改。貨運代理人雖然交通部有時處罰幾個無證充當(dāng)無船承運人的貨運代理人，但是可以肯定，我國的海運市場還是一個混亂無度的市場。倒簽提單和預(yù)借提單的法律屬性當(dāng)前，在我國海商法學(xué)界，對于倒簽提單和預(yù)借提單的法律屬性，主流觀點是倒簽提單和預(yù)借提單均具有欺詐的因素， 即承運人和托運人共同欺詐收貨人，所以定性為侵權(quán)之債。因此，根據(jù)我國民法的規(guī)定，只能將提單定義為合同的一種。但也不能說承運人倒簽和預(yù)借提單的行為是違反提單合同的行為，因為從承運人的角度看，