典權(quán)制度的功能分析及立法選擇(存儲版)
【正文】 況，逼迫出典人訂立這種苛刻條款，于短期內(nèi)取得對典物的所有權(quán)。 如果僅從保護弱者利益的角度考慮，典期無限延長以及“約定的典期屆滿后，若出典人不回贖，則典權(quán)關(guān)系永遠存在”，似乎更為有利。典制在弱者利益、強者利益及第三人利益之間作出了一個比較圓滿的分配，不會成為人吃人的剝削工具?！ ≡诎l(fā)揮社會資源的效用上，典制更具有抵押所不具有的另外兩大優(yōu)點。因為依據(jù)物權(quán)法一物一權(quán)原則，一物之上不得設(shè)定兩個相互矛盾的兩個物權(quán)。雖然抵押人也可以利用抵押物，但抵押人的還債資金并不一定非得從利用抵押物得來。如不得變田為宅或變宅為廠。即使典價低于典物時價時，出典人的利益也不至于喪失貽盡。即使當(dāng)?shù)湮镆虿豢煽沽缡r，典權(quán)人取得典物所有權(quán)的目的不可能實現(xiàn)，但使用收益并不是完全喪失。這是我們分析典制立法選擇必須面對的問題。既然如此，典制就沒有存在的必要了。第五，在保留標的物所有權(quán)上，一般擔(dān)保保留的期限較短，典制保留的期限較長，后者比前者有利。而在期限屆滿后的處理上，拍賣對出典人這一經(jīng)濟弱者更為有利。制度設(shè)計者不可能為人們包羅一切。然而，改革開放根本上改變了我國的經(jīng)濟模式，計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)變，單一的公有制被多種所有制共存取代，個體利益終于沖破重圍日益張顯?！ 4] 參見張義華：《物權(quán)法論》[M]，中國人民公安大學(xué)出版社2004年版，第370頁。因為不設(shè)擔(dān)保債權(quán)仍然存在，但這能說我們的債權(quán)就安全了嗎？實際上，之所以設(shè)立擔(dān)保制度，就是為了減少債權(quán)實現(xiàn)對債務(wù)人的依賴?！ 21] 李群生，張用江：《中國物權(quán)法》[M]，成都科技大學(xué)出版社1992年版，第362頁。但可否設(shè)定抵押權(quán)，學(xué)者們卻爭論不一。 [9][10] 余能斌主編：《物權(quán)法專論》[M]，法律出版社2002年版，第265頁?！ 2][12] 王利明：《物權(quán)法研究》[M]，中國人民大學(xué)出版社2002年版，第509頁。因此，典制的極少運用并不是典制本身失去了活力，而是在當(dāng)時的經(jīng)濟環(huán)境下沒有生存的土壤。與此同時，制度本身也不可能盡善盡美。但另一方面，典制融得的資金較出賣、抵押、質(zhì)押等要相對較少。第四，從利益平衡來看，承典是典權(quán)人出于利益最大化的目的，經(jīng)過利益衡量后作出的選擇，是在利益與風(fēng)險并存中作出的一種博弈行為。第三，從保護弱者利益來看，典制顯然要比一般擔(dān)保更具優(yōu)越性。在此環(huán)境下，我們的各種制度設(shè)計就必須以此為目標，促進資源流通和經(jīng)濟發(fā)展。所謂扶貧濟弱，只是制度設(shè)計者的良好心愿，而非典權(quán)人的原始動機。有觀點認為，典權(quán)滅失意味著典權(quán)人喪失了追回典價的可能。[23]不動產(chǎn)質(zhì)允許債權(quán)人對不動產(chǎn)進行使用收益。由于典權(quán)是有期限的，因此典權(quán)人不得不在有限的時間內(nèi)盡可能充分、有效地利用典物，以使其收益大于利息。[20]典制之所以能夠如此，是因為出典人設(shè)定擔(dān)保后再就典物向第三人設(shè)定擔(dān)保時，“抵押權(quán)的設(shè)立并不妨礙典權(quán)人行使典權(quán)”。在典制下，典物的交換價值與使用價值同樣得到雙重利用。正是從平衡各方利益、確定權(quán)利狀態(tài)、保護交易秩序的考慮出發(fā)，典制才規(guī)定了回贖期限。”因此，富裕的地主階級出于兼并土地的目的，逼迫出典人設(shè)立短期典權(quán)。三十年的期限，為出典人恢復(fù)生產(chǎn)、壯大經(jīng)營提供了充分的時間保障?！ 】墒牵鲜鰧τ诹髻|(zhì)的分析，并沒有導(dǎo)入期限問題進行考查。[16] 對于流質(zhì)，我國擔(dān)保法第40條明確予以否定?！俺龅淙硕酁榻?jīng)濟上的弱者，使其于典物價格低減時拋棄其回贖權(quán)，即免負擔(dān)；于典物價格上漲時，有找貼之權(quán)利，誠我國道德濟弱觀念之優(yōu)點?！ 〕龅淙嗽O(shè)典的目的即在保留所有權(quán)的前提下，融得資金，以應(yīng)急需。尤其是在現(xiàn)代社會，房產(chǎn)升值空間巨大?！ 〉渲婆d起的最直接原因，就是“我國百姓敬祖觀念極深，對祖宗遺留的產(chǎn)業(yè)，應(yīng)世代保存┄┄如有人變賣祖業(yè)┄┄視為不孝┄┄認為是敗家之舉”[14]]而在中國古代，土地房屋具有特別重要的意義，不僅是安身之所，也是立命之本。但畢竟“典制的設(shè)置使借款者不必因利息的計付而負債累累，使出借方也不因沒有擔(dān)保而不愿出借。例如，設(shè)典時典物的時價為100萬，典價70萬。因為既然債務(wù)人不能按期清償，就說明其資產(chǎn)能力已經(jīng)下降。那么，出典人在此種情況下放棄回贖權(quán)，對其并無不利。而事實上，“目前的房地產(chǎn)抵押，由于信用的脆弱，并不能切實保障債權(quán)人債權(quán)的實現(xiàn)，人們普遍存在一種‘變現(xiàn)不如現(xiàn)占’的心理。這樣一方面抵押權(quán)人的債權(quán)得到有效擔(dān)保，另一方面，抵押人仍可對抵押物進行用益。而現(xiàn)代社會，特別是在市場經(jīng)濟條件下，房地產(chǎn)幾乎不會貶值，最有可能出現(xiàn)的只會是第一種情況。如果40萬的損失與典權(quán)人在正常情況下，占有、使用他人不動產(chǎn)而需支付的費用相當(dāng)?shù)脑?，那么這與租用他人不動產(chǎn)要支付租金一樣，也沒無不妥。因人、事、時、物的不同而體現(xiàn)出極大的差異。而買受人卻在相應(yīng)獲得50萬差價的同時，又獲得10萬使用收益，共計60萬。而既希望能夠籌得資金又不失去不動產(chǎn)所有權(quán)的籌資人大量存在?！暗錂?quán)作為一種靈活簡便的不動產(chǎn)流轉(zhuǎn)用益制度，其自身具有的價值才是其逐漸發(fā)展成熟，并最終得以成為普遍流行的經(jīng)濟制度的決定性基礎(chǔ)與前提。一般認為，中國傳統(tǒng)理念重視祖宗財產(chǎn)，尤其是不動產(chǎn)。典期屆滿后，于回贖期內(nèi)，出典人有權(quán)要求向典權(quán)人返還原典價，并取回典物。早在漢、唐時就已在民間廣泛使用。與其它類似制度相比，典權(quán)制度的融資安全性更高，能夠?qū)ι鐣Y源進行更有效的利用，能夠滿足融資者保留不動產(chǎn)所有權(quán)的愿望。狹義典權(quán)標的，僅限于不動產(chǎn)。對于典權(quán)人而言，當(dāng)?shù)錂?quán)設(shè)定后，有權(quán)占有典物，并為自己之利益使用、收益，可以轉(zhuǎn)典、出租、修繕、設(shè)定抵押、讓與典權(quán)等。當(dāng)?shù)淦趯脻M時，又可以通過回贖取回典物。此時，通過融資解決雙方籌資及投資的需要，就必須要求有某種融資手段的出現(xiàn)。因此，此時的交易價格是第二次
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