【正文】 技術(shù)人才，并配之以聲勢(shì)浩大的法制宣傳。以下兩方面的分析將表明，刑事和解制度的這兩個(gè)特點(diǎn)，使得國家刑事法治與民間需要、情感之間的張力因?yàn)闇贤ǘ@得相當(dāng)程度的緩解，并使國家對(duì)基層社會(huì)的治安管理因?yàn)橛辛诵淌潞徒膺@一迂回的制度通道而獲得增強(qiáng)。在筆者看來，國家之所以尚未實(shí)現(xiàn)對(duì)基層社會(huì)的完全滲透，還沒有全面確立現(xiàn)代意義上的日常治理機(jī)制，實(shí)際上有兩個(gè)原因：第一個(gè)與國家權(quán)力有限深入基層社會(huì)的渠道有關(guān)，中國社會(huì)自改革開放以來，農(nóng)村的公社制度和城市的單位制度逐漸瓦解，國家以往通過公社和單位的基層治理，如今已失去了相應(yīng)的制度通道，而新的治理通道尚未完全形成，(49)因此國家權(quán)力不得不相應(yīng)收縮；第二個(gè)與民間情感和需要賴以為繼的文化所具有的韌性和生命力相關(guān)，即盡管自經(jīng)過了二十多年的普法教育和法制宣傳，國家正式的法律大規(guī)模地進(jìn)入了基層社會(huì)，但是，國家正式法律并沒有完全如預(yù)想的那樣取代民間的地方性知識(shí)，民間規(guī)則仍然在許多領(lǐng)域廣泛發(fā)揮影響。 五、結(jié)束語 經(jīng)由前面幾個(gè)部分的探討，我們可以看到，一方面，在結(jié)構(gòu)上，中國刑事和解實(shí)踐所體現(xiàn)出來的制度特征表明，刑事和解作為一種犯罪處理方式，其既不屬于犯罪處理的國家模式，也不屬于犯罪處理的社會(huì)模式，而是居于兩者之間構(gòu)成了中國刑事法治的“第三領(lǐng)域”；另一方面，在功能上，作為中國刑事法治“第三領(lǐng)域”的刑事和解，由于具有多方參與性、非強(qiáng)制性、溝通性等特點(diǎn)，使得其在中國刑事法治建設(shè)的當(dāng)下語境中，得以作為一種溝通和治理的制度通道，一定程度的緩解國家刑事法治與民間情感及需要之間的緊張關(guān)系，并有助于增強(qiáng)國家對(duì)基層社會(huì)的有效刑事治理。 ②相關(guān)研究，可參見馬靜華：“刑事和解的理論基礎(chǔ)及其在我國的制度建構(gòu)”，《法律科學(xué)》2003年第4期；劉方權(quán)：“恢復(fù)性司法，一個(gè)概念性框架”，《山東警察學(xué)院學(xué)報(bào)》2005年第1期；邵軍：“恢復(fù)性司法的利弊之爭(zhēng)”，《法學(xué)》2005年第5期；向朝陽、馬靜華：“刑事和解的價(jià)值構(gòu)造及中國模式的構(gòu)建”，《中國法學(xué)》2003年第6期；宋英輝、許身?。骸盎謴?fù)性司法程序之思考”，《現(xiàn)代法學(xué)》2004年第3期；王?。骸盎謴?fù)性司法及其本土化改造”，《人民檢察》2006年第2期；陳光中：“刑事和解的理論基礎(chǔ)與司法適用”，《人民檢察》2006年第5期；吳常青：“論恢復(fù)性司法的本土資源與制度構(gòu)建”，《法學(xué)論壇》2006年第5期；甄貞、陳靜：“刑事和解的可行性理論分析”，《人民檢察》2006年第7期；楊興培：“刑事和解制度在中國的構(gòu)建”，《法學(xué)》2006年第8期；陳光中、葛琳：“刑事和解初探”，《中國法學(xué)》2006年第5期；等等。 ⑨有學(xué)者對(duì)刑事自訴與刑事附帶民事訴訟制度中的“和解”同刑事和解作了區(qū)分，認(rèn)為刑事自訴制度中的“和解”如果屬于“刑事和解”的話，也是一種不盡成熟的和解形式；而刑事附帶民事訴訟制度中的和解，則不屬于“刑事和解”，參見馬靜華：“刑事和解的理論基礎(chǔ)及其在我國的制度構(gòu)想”，《法律科學(xué)》2003年第4期。 (16)相關(guān)實(shí)踐及其報(bào)道，參見傅文魁：“刑事和解的實(shí)證分析”，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2006年第6期；蔡慶豐：“適用自愿和解方式處理輕傷害案件探析”，《人民檢察》2005年第6期；李松等：“輕傷害案件相對(duì)不起訴：推行刑事和解滿意率是100％”，載《法制日?qǐng)?bào)》2006年7月26日；“輕傷害案件可以私了”，載《廈門晚報(bào)》2004年8月10日；等等。 (24)參見張小海：“刑事和解，公民社會(huì)的刑事治理”，《研究生法學(xué)》2006年第5期；劉方權(quán)：“恢復(fù)性司法，一個(gè)概念性框架”，《山東警察學(xué)院學(xué)報(bào)》2005年第1期；馬靜華：“刑事和解制度論綱”，《政治與法律》2003年第4期；等等。 (31)黃宗智主編，見前注(29)，頁277。不過，就這些研究所遵循的理論路徑而言，實(shí)際上與指出刑事和解的正面功能的學(xué)界大多數(shù)論述一樣，在很大程度上仍然只不過是對(duì)西方理論的附和，少有自己獨(dú)到的認(rèn)識(shí)。 (42)關(guān)于國家政權(quán)建設(shè)，可參杜贊齊：《文化、權(quán)利與國家：19001942年的華北農(nóng)村》，王福明譯，江蘇人民出版社2003年版，頁14。 (49)季衛(wèi)東：“結(jié)構(gòu)的組合最優(yōu)化——探索中國法與社會(huì)發(fā)展的新思路”，載梁治平(編)：《國家、市場(chǎng)、社會(huì)：當(dāng)代中國的法律與發(fā)展》，中國政法大學(xué)出版社2006年版，頁6061。限于篇幅，本文將此一問題留待日后作進(jìn)一步的討論。 (48)有論者因此認(rèn)為，蘇力是主張刑事和解的，參見張小海：“刑事和解，公民社會(huì)的刑事治理”，《研究生法學(xué)》2006年第5期。 (41)參見克利福德 (34)必須指出的是，吉登斯與默頓在概念的使用和理解上都存在一定的分歧，但就本文而言，這種分歧基本上沒有什么不良影響，參見吉登斯，前注(8)，頁6876。 (29)黃宗智主編：《中國研究的范式問題討論》，“中國的公共領(lǐng)域與市民社會(huì)”部分，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2003年版，頁260。 (22)參見陳關(guān)中、葛琳：“刑事和解初探”，《中國法學(xué)》2006年第5期；向朝陽、馬靜華：“刑事和解的價(jià)值構(gòu)造及中國模式的構(gòu)建”，《中國法學(xué)》2003年第6期；等等。 (14)其中交通肇事案件的和解，已被2003年通過的《中華人民共和國道路交通法》納入了立法，參見《中華人民共和國道路交通安全法》第70條；其他案件類型的相關(guān)報(bào)道，可參見黑丁、小楠：“被害人家屬求情，殺害女友大學(xué)生獲輕刑”，載《檢察日?qǐng)?bào)》2006年7月27日；王利軍：“輕緩刑事政策在適用中存在的誤區(qū)及對(duì)策”，載，2007年5月23日登陸。 ⑧關(guān)于行動(dòng)的“意外后果”，詳見安東尼也正是在這個(gè)意義上，如何在制度設(shè)計(jì)與實(shí)踐操作中真正合理地保持刑事和解在刑事法治中的“第三領(lǐng)域”這一結(jié)構(gòu)位置，并在此基礎(chǔ)上真正發(fā)揮其制度潛能(當(dāng)然也要避免本文基本沒有討論的負(fù)功能)，或許正是主張?jiān)谥袊_立與實(shí)施刑事和解制度的我們，包括理論家、立法者與實(shí)踐者都需要認(rèn)真對(duì)待的關(guān)鍵問題。這種影響將遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過一次以某種獎(jiǎng)勵(lì)做為支撐的‘普法’講座。因?yàn)樽鳛樾淌路ㄖ蔚摹暗谌I(lǐng)域”，刑事和解在認(rèn)可乃至鼓勵(lì)加害人與受害人之間和解的同時(shí)，也將這種認(rèn)可與鼓勵(lì)納入了正式的刑事司法制度之中，由此，國家刑事法律就具有了適用的條件，盡管正式的刑事司法可能只是認(rèn)可了和解的結(jié)果，但是這并不代表國家刑事法律沒有得到適用，因?yàn)闇p輕或者免除刑事責(zé)任同樣是國家法律適用的重要方式；民間情感與需要的合理性也得到了最大限度的張揚(yáng)，當(dāng)事人的自主選擇也獲得了最大限度的承認(rèn)，盡管他(她)們的和解協(xié)議很可能被國家正式司法機(jī)關(guān)否決或者部分否決，但是鑒于中國基層司法機(jī)關(guān)包括公安機(jī)關(guān)人員對(duì)社會(huì)民情的良好把握，加上繁重的案件負(fù)擔(dān)和構(gòu)建和諧社會(huì)的政治迫力等因素，可以基本斷定，在刑事和解中，絕大部分民間自主處理的效力將會(huì)得到相當(dāng)程度的合理對(duì)待。 正是在上述中國刑事法治建設(shè)的兩大基本語境下，刑事和解在刑事法治中的“第三領(lǐng)域”這一結(jié)構(gòu)定位具有了極為重要的價(jià)值。 就國家對(duì)基層社會(huì)的治理能力相對(duì)較弱這一問題而言，其在很大程度上與包含了法治建設(shè)在內(nèi)的近代以來的民族國家建設(shè)尤其是基層國家政權(quán)建設(shè)緊密相關(guān)。(38) 眾所周知，現(xiàn)代意義上的中國刑事法治在相當(dāng)大的程度上乃是清末以來法律移植的結(jié)果，因此法律移植也就構(gòu)成了中國刑事法治建設(shè)的基本語境。將這些觀點(diǎn)與西方刑事和解或恢復(fù)性司法理論的相關(guān)敘述相較，可以發(fā)現(xiàn)，在相當(dāng)大的程度上，它們只不過是西方相關(guān)理論在中國的重現(xiàn)。下一部分的分析將表明，認(rèn)識(shí)到刑事和解制度的這種結(jié)構(gòu)位置，對(duì)于理解中國刑事和解的功能具有十分關(guān)鍵的意義。在他看來，“第三領(lǐng)域”的特征在于，一方面，參與“第三領(lǐng)域”的國家與社會(huì)行動(dòng)者都未壟斷進(jìn)入這一領(lǐng)域事項(xiàng)的處理決定權(quán)；另一方面，國家與社會(huì)的行動(dòng)者又以前一方面為基礎(chǔ)，互相溝通、協(xié)商、交涉(而不是強(qiáng)制)，以解決和處理進(jìn)入這一領(lǐng)域的相關(guān)事項(xiàng)。這實(shí)際也就表明，那種潛在的以國家/社會(huì)二元分析框架審視中國刑事和解制度的研究，很可能注定難以成功和具有說服力。犯罪處理的社會(huì)模式是指以社會(huì)自主處理犯罪為基礎(chǔ)的制度模式，這種模式在古代社會(huì)曾是一種重要的犯罪處理方式，如復(fù)仇、決斗以及宗族處理等。 不過，與陳瑞華教授從訴訟法角度的定位相比，筆者愿意從更為寬泛的背景出發(fā)探討中國的刑事和解制度的結(jié)構(gòu)定位問題。另一個(gè)是刑事法治的形式性，這種形式性以國家中心主義為基礎(chǔ)，以類型化和要件化的方式來建構(gòu)犯罪，并以一種程式化的方式處理犯罪。(20)不過無論根據(jù)何種標(biāo)準(zhǔn)作何種類型或模式劃分，有兩點(diǎn)筆者一直有著比較清醒的認(rèn)識(shí)：一是實(shí)踐中公、檢、法機(jī)關(guān)的刑事和解，大多是某幾個(gè)模式的混合物，完全與我們所描繪的模式相吻合的刑事和解實(shí)踐如果不是沒有的話，也應(yīng)當(dāng)是為數(shù)不多的；二是類型或者模式的劃分固然重要，但是實(shí)踐總是比理論類型或模式所描述的要復(fù)雜得多，完全可能的是，實(shí)踐中已經(jīng)存在或者將來會(huì)產(chǎn)生某些刑事和解實(shí)踐，根本無法納入到我們現(xiàn)在所劃分的任何一種刑事和解模式之中。實(shí)踐中，刑事和解的主動(dòng)促成模式主要發(fā)生于加害方與被害方存在尖銳矛盾，加害人不愿意主動(dòng)和解，同時(shí)被害方又有著強(qiáng)烈復(fù)仇心態(tài)的案件中。不過，為了盡可能避免重復(fù)，并與后文關(guān)于刑事和解在中國刑事司法制度中結(jié)構(gòu)定位的討論相契合，筆者在陳瑞華教授三種模式的基礎(chǔ)上，以公、檢、法機(jī)關(guān)在刑事和解制度中的作用作為劃分依據(jù)，將刑事和解實(shí)踐劃分為被動(dòng)確認(rèn)模式、主動(dòng)促成模式和委托/確認(rèn)模式。許多沒有出臺(tái)相關(guān)規(guī)范性、政策性文件的地區(qū)，實(shí)踐中也普遍出現(xiàn)了類似的刑事和解實(shí)驗(yàn)。 二、中國刑事和解的實(shí)踐面目與制度模式 眾所周知，刑事和解是近年來在中國司法實(shí)踐中生長(zhǎng)并興起的新型司法制度。 現(xiàn)有研究對(duì)中國自身刑事和解制度實(shí)踐的忽視，使得學(xué)界的相關(guān)研究在很大程度上只不過是西方理論在中國的翻版，其中少有中國學(xué)者自身獨(dú)到的認(rèn)識(shí)，甚至罕有這方面的學(xué)術(shù)努力。當(dāng)然，必須承認(rèn)的是，在刑事和解實(shí)踐者那里，比如檢察院、法院系統(tǒng)，存在著對(duì)這些實(shí)踐的持續(xù)性關(guān)注，⑤但是受實(shí)踐者本身視閾的限制，這些關(guān)注在理論上的意義非常有限。在具體的考察和分析進(jìn)路上，筆者主要以中國刑事和解的制度實(shí)踐為基礎(chǔ)，