【正文】 了的，犯罪處理的國(guó)家模式與社會(huì)模式這樣的二元分析框架不能很好地解釋中國(guó)刑事和解的制度特征。 筆者以為，目前學(xué)界的絕大部分研究之所以對(duì)刑事和解功能的認(rèn)識(shí)尚處于介紹西方理論的層面上，有著兩個(gè)方面的關(guān)鍵原因：一是缺乏對(duì)中國(guó)自身刑事和解實(shí)踐的關(guān)注，并由此未能認(rèn)識(shí)到實(shí)踐中的中國(guó)刑事和解制度在整個(gè)刑事法治中的結(jié)構(gòu)性位置；二是缺乏一種語(yǔ)境論的關(guān)照，即在分析刑事和解的功能時(shí)，基本上沒(méi)有將其與中國(guó)刑事法治建設(shè)的主要背景結(jié)合起來(lái)討論。實(shí)行依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家，已成為我國(guó)的基本治國(guó)方針，并載入了憲法。 作為“第三領(lǐng)域”刑事和解制度的特點(diǎn)表明，至少在基層社會(huì)的治安領(lǐng)域，其為國(guó)家強(qiáng)化基層社會(huì)治理提供了制度通道。 ③參見(jiàn)陳瑞華：“刑事訴訟的私力合作模式——刑事和解在中國(guó)的興起”，《中國(guó)法學(xué)》2006年第5期。 (17)相關(guān)實(shí)踐及其報(bào)道，參見(jiàn)樊學(xué)勇、楊濤：“公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件中的調(diào)解問(wèn)題研究——以構(gòu)建和諧社會(huì)為視角”，《北京人民警察學(xué)院學(xué)報(bào)》2006年第6期；“煙臺(tái)：走在‘平和司法’的大道上”，載正義網(wǎng)：，2007年5月29日登陸；曹飏、周桂芳、鄧小李：“?？谑忻捞m區(qū)檢察院調(diào)解輕微刑案，積極構(gòu)建和諧社會(huì)”，載南海網(wǎng)：，2007年5月29日登陸；“回民糾紛刑事和解，請(qǐng)阿訇參與”，載檢察日?qǐng)?bào)網(wǎng)絡(luò)版：,2007年5月29日登陸；重慶市武隆縣檢察院：“探索輕微刑事案件和解機(jī)制”，載正義網(wǎng)：，2007年5月29日登陸；等等。 (32)關(guān)于功能的內(nèi)涵問(wèn)題，法學(xué)界的一般認(rèn)識(shí)，參見(jiàn)季衛(wèi)東：《法制秩序的建構(gòu)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，頁(yè)36；社會(huì)學(xué)上的一般界定，參見(jiàn)費(fèi)孝通：《鄉(xiāng)土中國(guó)生育制度》，北京大學(xué)出版社1998年版，頁(yè)85；社會(huì)學(xué)上的詳細(xì)介紹，參見(jiàn)羅伯特 (43)強(qiáng)世功：《調(diào)解、法制與現(xiàn)代性：中國(guó)調(diào)解制度研究》，中國(guó)法制出版社2001年版，頁(yè)209210。第二卷——論功能主義理性批判》，“第二階段的中間考察：體系和生活世界”特別是其中的“(6)體系與生活世界的脫節(jié)，以及物化論題的革新化”部分，洪佩郁、藺菁譯，重慶出版社1994年版，頁(yè)15825特別是頁(yè)244258；直接觸及這一論題的法學(xué)著作，可參見(jiàn)棚瀨孝雄：《現(xiàn)代日本的法和秩序》中，“現(xiàn)代的理念和共同體主義”部分，易平譯，季衛(wèi)東審校，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，頁(yè)311特別是頁(yè)102117。 (40)在這個(gè)意義上，法律移植的過(guò)程實(shí)際上也是一個(gè)廣義的政治過(guò)程，參見(jiàn)劉星：“重新理解法律移植——從歷史到當(dāng)下”，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2004年第5期。梁治平，見(jiàn)前注④，頁(yè)1114；徐忠明：《思考與批評(píng)：解讀中國(guó)法律文化》，尤其“清代民事審判與‘第三領(lǐng)域’及其他”部分，法律出版社2000年版。 (13)如寧夏固原市原州區(qū)檢察院的實(shí)踐，參見(jiàn)“回民糾紛刑事和解，請(qǐng)阿訇參與”，載檢察日?qǐng)?bào)網(wǎng)絡(luò)版：，2007年5月29日登陸；重慶武隆縣檢察院的實(shí)踐，參見(jiàn)“探索輕微刑事案件和解機(jī)制”，載正義網(wǎng)：，2007年5月29日登陸；再如廣東東莞市兩級(jí)法院的實(shí)踐，參見(jiàn)“廣東法院嘗試「刑事和解」：賠償五萬(wàn)殺人免死”，載新浪網(wǎng)博客：，2007年5月29日登陸；等等。在這個(gè)意義上，刑事司法實(shí)踐中存在的公、檢、法機(jī)關(guān)過(guò)于重視賠錢(qián)減刑促和解、積極主動(dòng)促和解以及變相壓制促和解的相關(guān)實(shí)踐，也就構(gòu)成了刑事和解制度潛在的顛覆性因素。 刑事和解的興起，可以說(shuō)正好補(bǔ)充了蘇力先生的觀(guān)點(diǎn)，并使得他所主張的國(guó)家法與民間規(guī)則之間的溝通、合作在制度上和技術(shù)上成為可能。這種緊張最突出的例子，就是民間社會(huì)比較普遍存在的犯罪“私了”現(xiàn)象，以及類(lèi)似“秋菊的困惑”之類(lèi)的復(fù)雜情感。概括而言，當(dāng)下學(xué)界絕大部分論者對(duì)刑事和解功能的認(rèn)識(shí)主要包括：刑事和解具有彌補(bǔ)傳統(tǒng)刑事法治不足的重大價(jià)值——既有利于刑事訴訟被害人利益的保護(hù)以及被害人/加害人主體地位的確立，也有利于社會(huì)(社區(qū))關(guān)系的修復(fù)，還有利于刑事訴訟效率的提高，最終有利于和諧社會(huì)的建構(gòu)，等等。(29)他將這第三空間稱(chēng)之為國(guó)家與社會(huì)間的“第三領(lǐng)域”，并由此主張國(guó)家、“第三領(lǐng)域”、社會(huì)的三元分析框架。典型的國(guó)家模式一般排斥社會(huì)力量對(duì)犯罪處理權(quán)的實(shí)質(zhì)分享，被害人、加害人以及社區(qū)的意志無(wú)法終止犯罪的處理程序。在這樣一種以國(guó)家為中心的刑事法理念之下，國(guó)家為維護(hù)國(guó)家利益與犯罪人直接發(fā)生關(guān)系，被害人、社區(qū)等其他利益相關(guān)方的利益則僅僅在抽象的意義上(即國(guó)家代表他們)予以關(guān)照，而很少在具體的犯罪處理中予以考慮。不過(guò)需要強(qiáng)調(diào)的是，盡管公、檢、法機(jī)關(guān)在刑事和解的主動(dòng)促成模式中相當(dāng)主動(dòng)和積極，但是和解的最終達(dá)成，仍然是以加害人、被害人之間的合意或者同意為基礎(chǔ)的。在政法系統(tǒng)的合力推動(dòng)下，加上最高檢察院以及各省、市(地區(qū))、縣政法機(jī)關(guān)相關(guān)規(guī)范性、政策性文件的實(shí)施以及伴隨著這些實(shí)施的大量報(bào)道，刑事和解逐步成為中國(guó)刑事司法改革中一個(gè)獲得廣泛推廣的項(xiàng)目，并逐漸成為司法實(shí)務(wù)中比較普遍存在的制度性實(shí)踐。當(dāng)然，必須承認(rèn)的是，在刑事和解實(shí)踐者那里，比如檢察院、法院系統(tǒng)，存在著對(duì)這些實(shí)踐的持續(xù)性關(guān)注，⑤但是受實(shí)踐者本身視閾的限制，這些關(guān)注在理論上的意義非常有限。 二、中國(guó)刑事和解的實(shí)踐面目與制度模式 眾所周知，刑事和解是近年來(lái)在中國(guó)司法實(shí)踐中生長(zhǎng)并興起的新型司法制度。不過(guò)，為了盡可能避免重復(fù)，并與后文關(guān)于刑事和解在中國(guó)刑事司法制度中結(jié)構(gòu)定位的討論相契合，筆者在陳瑞華教授三種模式的基礎(chǔ)上，以公、檢、法機(jī)關(guān)在刑事和解制度中的作用作為劃分依據(jù)，將刑事和解實(shí)踐劃分為被動(dòng)確認(rèn)模式、主動(dòng)促成模式和委托/確認(rèn)模式。(20)不過(guò)無(wú)論根據(jù)何種標(biāo)準(zhǔn)作何種類(lèi)型或模式劃分，有兩點(diǎn)筆者一直有著比較清醒的認(rèn)識(shí)：一是實(shí)踐中公、檢、法機(jī)關(guān)的刑事和解，大多是某幾個(gè)模式的混合物，完全與我們所描繪的模式相吻合的刑事和解實(shí)踐如果不是沒(méi)有的話(huà)，也應(yīng)當(dāng)是為數(shù)不多的；二是類(lèi)型或者模式的劃分固然重要，但是實(shí)踐總是比理論類(lèi)型或模式所描述的要復(fù)雜得多，完全可能的是，實(shí)踐中已經(jīng)存在或者將來(lái)會(huì)產(chǎn)生某些刑事和解實(shí)踐，根本無(wú)法納入到我們現(xiàn)在所劃分的任何一種刑事和解模式之中。 不過(guò)，與陳瑞華教授從訴訟法角度的定位相比，筆者愿意從更為寬泛的背景出發(fā)探討中國(guó)的刑事和解制度的結(jié)構(gòu)定位問(wèn)題。這實(shí)際也就表明，那種潛在的以國(guó)家/社會(huì)二元分析框架審視中國(guó)刑事和解制度的研究，很可能注定難以成功和具有說(shuō)服力。下一部分的分析將表明，認(rèn)識(shí)到刑事和解制度的這種結(jié)構(gòu)位置，對(duì)于理解中國(guó)刑事和解的功能具有十分關(guān)鍵的意義。(38) 眾所周知，現(xiàn)代意義上的中國(guó)刑事法治在相當(dāng)大的程度上乃是清末以來(lái)法律移植的結(jié)果，因此法律移植也就構(gòu)成了中國(guó)刑事法治建設(shè)的基本語(yǔ)境。 正是在上述中國(guó)刑事法治建設(shè)的兩大基本語(yǔ)境下，刑事和解在刑事法治中的“第三領(lǐng)域”這一結(jié)構(gòu)定位具有了極為重要的價(jià)值。這種影響將遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)一次以某種獎(jiǎng)勵(lì)做為支撐的‘普法’講座。 ⑧關(guān)于行動(dòng)的“意外后果”，詳見(jiàn)安東尼 (22)參見(jiàn)陳關(guān)中、葛琳：“刑事和解初探”，《中國(guó)法學(xué)》2006年第5期；向朝陽(yáng)、馬靜華：“刑事和解的價(jià)值構(gòu)造及中國(guó)模式的構(gòu)建”，《中國(guó)法學(xué)》2003年第6期；等等。 (34)必須指出的是，吉登斯與默頓在概念的使用和理解上都存在一定的分歧，但就本文而言，這種分歧基本上沒(méi)有什么不良影響，參見(jiàn)吉登斯，前注(8)，頁(yè)6876。 (48)有論者因此認(rèn)為，蘇力是主張刑事和解的，參見(jiàn)張小海：“刑事和解，公民社會(huì)的刑事治理”，《研究生法學(xué)》2006年第5期。 (49)季衛(wèi)東：“結(jié)構(gòu)的組合最優(yōu)化——探索中國(guó)法與社會(huì)發(fā)展的新思路”，載梁治平(編)：《國(guó)家、市場(chǎng)、社會(huì)：當(dāng)代中國(guó)的法律與發(fā)展》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2006年版，頁(yè)6061。不過(guò)，就這些研究所遵循的理論路徑而言，實(shí)際上與指出刑事和解的正面功能的學(xué)界大多數(shù)論述一樣，在很大程度上仍然只不過(guò)是對(duì)西方理論的附和，少有自己獨(dú)到的認(rèn)識(shí)。 (24)參見(jiàn)張小海：“刑事和解，公民社會(huì)的刑事治理”，《研究生法學(xué)》2006年第5期；劉方權(quán)：“恢復(fù)性司法，一個(gè)概念性框架”，《山東警察學(xué)院學(xué)報(bào)》2005年第1期；馬靜華：“刑事和解制度論綱”，《政治與法律》2003年第4期；等等。 ⑨有學(xué)者對(duì)刑事自訴與刑事附帶民事訴訟制度中的“和解”同刑事和解作了區(qū)分，認(rèn)為刑事自訴制度中的“和解”如果屬于“刑事和解”的話(huà)，也是一種不盡成熟的和解形式；而刑事附帶民事訴訟制度中的和解，則不屬于“刑事和解”，參見(jiàn)馬靜華：“刑事和解的理論基礎(chǔ)及其在我國(guó)的制度構(gòu)想”，《法律科學(xué)》2003年第4期。 五、結(jié)束語(yǔ) 經(jīng)由前面幾個(gè)部分的探討，我們可以看到，一方面，在結(jié)構(gòu)上，中國(guó)刑事和解實(shí)踐所體現(xiàn)出來(lái)的制度特征表明，刑事和解作為一種犯罪處理方式，其既不屬于犯罪處理的國(guó)家模式，也不屬于犯罪處理的社會(huì)模式，而是居于兩者之間構(gòu)成了中國(guó)刑事法治的“第三領(lǐng)域”；另一方面，在功能上，作為中國(guó)刑事法治“第三領(lǐng)域”的刑事和解，由于具有多方參與性、非強(qiáng)制性、溝通性等特點(diǎn)，使得其在中國(guó)刑事法治建設(shè)的當(dāng)下語(yǔ)境中，得以作為一種溝通和治理的制度通道，一定程度的緩解國(guó)家刑事法治與民間情感及需要之間的緊張關(guān)系，并有助于增強(qiáng)國(guó)家對(duì)基層社會(huì)的有效刑事治理。以下兩方面的分析將表明，刑事和解制度的這兩個(gè)特點(diǎn)，使得國(guó)家刑事法治與民間需要、情感之間的張力因?yàn)闇贤ǘ@得相當(dāng)程度的緩解，并使國(guó)家對(duì)基層社會(huì)的治安管理因?yàn)橛辛诵淌潞徒膺@一迂回的制度通道而獲得增強(qiáng)。對(duì)于這兩個(gè)方面，筆者將其具體分述如下： 就國(guó)家刑事法治與民間犯罪處理方式、普通民眾對(duì)于犯罪的情境化理解和需要的張力而言，筆者認(rèn)為，這種張力歸根結(jié)底是兩種知識(shí)之間的張力。(32)因此，當(dāng)我們研究刑事和解的功能時(shí)，實(shí)際上研究的是刑事和解對(duì)于整個(gè)刑事法治所具有的客觀(guān)作用或效果。正因?yàn)榇?，以下的討論將從正面回?yīng)這一問(wèn)題。(24)換句話(huà)說(shuō)，在如何看待刑事和解制度的結(jié)構(gòu)定位問(wèn)題上，論者多潛意識(shí)地將其納入了國(guó)家/社會(huì)的二元框架。 三、刑事法治的“第三領(lǐng)域”：中國(guó)刑事和解制度的結(jié)構(gòu)定位 根據(jù)中國(guó)刑事和解制度的實(shí)踐面貌特別是其三種制度模式，我們可以對(duì)其基本特征做一概括：