【文章內容簡介】 公、檢、法機關和加害人、被害人以及其他非公、檢、法機關的第三人都沒有壟斷犯罪的處理權，他們都實質性地分享了犯罪處理權：其中被害人、加害人對案件處理享有相當程度的自主決定權，他們之間的溝通、協(xié)商直至合意都受到了極大的尊重，他們的最終同意在一些和解模式中構成了和解得以可能的最低基礎；國家公、檢、法機關則對案件和解結果享有最終的司法審查、確認乃至否決權，并在委托/確認模式中享有和解案件的遴選權。最后，正如前文已經闡明了的，在刑事和解的制度實踐中，國家公、檢、法機關和加害人、被害人以及其他非公、檢、法機關的第三人都在不同程度上參與了和解的過程，其中溝通、協(xié)商、交涉(而不是強制)構成了和解達成的主要方式。 由此看來，將中國刑事和解制度界定為刑事法治的“第三領域”，似乎是一個對其結構定位問題的不錯回答。如果這一定位是有道理的，那么在這個意義上，刑事和解制度與傳統(tǒng)犯罪處理的國家模式和社會模式就共同構成了犯罪處理的三大領域，其中刑事和解制度正好處于犯罪處理的國家模式和社會模式之間的中間位置，并構成了兩者之間的結合部和互動空間。下一部分的分析將表明，認識到刑事和解制度的這種結構位置，對于理解中國刑事和解的功能具有十分關鍵的意義。 四、作為溝通與治理通道的“第三領域”：中國刑事和解制度的功能分析 在社會學中，功能是指部分對于整體所具有的客觀作用或效果。(32)因此，當我們研究刑事和解的功能時，實際上研究的是刑事和解對于整個刑事法治所具有的客觀作用或效果。按照默頓的功能分析方法，這種客觀作用或效果既可能是積極的(所謂正功能)，也可能是消極的(所謂負功能)，還可能是無關的(所謂非功能)；既可能是與主觀目的一致的(所謂顯功能)，也可能是不一致的(所謂潛功能)。(33)限于篇幅和精力，本文主要探討刑事和解對于刑事法治所具有的正功能，并重點關注其潛在的，社會學家吉登斯稱之為“意外后果”的方面。(34)當然，在本文的結語部分，筆者將以一種反思的方式，略帶提及刑事和解功能發(fā)揮需要注意的其他相關方面。 對于刑事和解的功能，學界自從介紹西方的刑事和解理論或恢復性司法理論之始，即對這一問題給予了相當多的關注。概括而言，當下學界絕大部分論者對刑事和解功能的認識主要包括：刑事和解具有彌補傳統(tǒng)刑事法治不足的重大價值——既有利于刑事訴訟被害人利益的保護以及被害人/加害人主體地位的確立，也有利于社會(社區(qū))關系的修復，還有利于刑事訴訟效率的提高，最終有利于和諧社會的建構，等等。將這些觀點與西方刑事和解或恢復性司法理論的相關敘述相較，可以發(fā)現，在相當大的程度上，它們只不過是西方相關理論在中國的重現。(35)就筆者了解的情況來看，只有陳瑞華教授基于中國實踐展開的分析略有不同，他在《刑事訴訟的私力合作模式——刑事和解在中國的興起》一文中，以一種不是功能分析的語言指出了中國的刑事和解制度可能有助于疑難案件解決的特殊功效。(36)在筆者看來，除了陳瑞華教授等少數例外，從知識增量(而不是制度對策)的角度講，目前學界就刑事和解所作的諸多功能分析，并沒有特別大的意義。 筆者以為，目前學界的絕大部分研究之所以對刑事和解功能的認識尚處于介紹西方理論的層面上，有著兩個方面的關鍵原因：一是缺乏對中國自身刑事和解實踐的關注，并由此未能認識到實踐中的中國刑事和解制度在整個刑事法治中的結構性位置；二是缺乏一種語境論的關照，即在分析刑事和解的功能時，基本上沒有將其與中國刑事法治建設的主要背景結合起來討論。這兩個方面，合力使得學界難以對刑事和解制度展開真正意義上的功能分析。(37)正是在這個意義上，本文前一部分基于實踐對中國刑事和解制度結構定位問題的探討，特別是將其定位于刑事法治的“第三領域”這一結論，也就與本部分具有了前后相繼的價值。以下的探討即結合中國刑事法治建設的基本語境，追究作為刑事法治“第三領域”的刑事和解制度所可能具有的潛在功能。當然，為了盡可能少做重復工作，筆者將不再從訴訟法的角度探討刑事和解制度對于被害人、加害人、社區(qū)、司法機構乃至整個社會所可能具有的正面意義，盡管這些意義對于刑事和解制度的建構同樣是極為重要的。(38) 眾所周知，現代意義上的中國刑事法治在相當大的程度上乃是清末以來法律移植的結果，因此法律移植也就構成了中國刑事法治建設的基本語境。對于這一語境，筆者認為主要有兩個相互關聯的方面值得特別強調，第一個方面是從法律移植之始直至今日仍然普遍存在的國家層面的刑事法治與民間犯罪處理方式，普通民眾對于犯罪的情境化理解和需要之間的張力問題；第二個方面與第一個方面緊密相關但角度不同，是在國家對基層社會的治理能力相對較弱的現實情形下，如何有效地維持社會治安的問題。對于這兩個方面，筆者將其具體分述如下： 就國家刑事法治與民間犯罪處理方式、普通民眾對于犯罪的情境化理解和需要的張力而言，筆者認為，這種張力歸根結底是兩種知識之間的張力。(39)這種知識之間的張力具體表現在，國家刑事法治本是專家立法者的有限知識博弈的結果，因此它本身就表現為一種知識形態(tài)，只不過其獲得了國家法的地位并具有了名義上的普適性；(40)而所謂的本土人民的情境化理解和需要，從規(guī)范的角度看，則是一種本土的規(guī)則性知識，與國家法的普適性不同，其乃是一種吉爾茲意義上的地方性知識。(41)從實用主義的角度來看，并不存在某一種知識比另一種知識在抽象意義上更可欲，而只存在何種知識更有用、更便利的問題。由于現行國家刑事法治并非本土人民生活方式的國家化，而是相當程度上在沒有充分考慮本土規(guī)則的情況下移植的產物，因此在遇到實際問題時，民眾并不一定甚至很少首先想到要用國家刑事法治解決問題，而是習慣性地用自己所熟悉、所慣用的地方性知識解決問題；尤其是在國家刑事法治不能有效地解決糾紛，或者雖然能夠解決糾紛，但卻可能帶來更多的不便時更是如此。這樣，國家刑事法的適用與民眾在特定文化背景下的日常需要之間就產生了緊張。這種緊張最突出的例子，就是民間社會比較普遍存在的犯罪“私了”現象，以及類似“秋菊的困惑”之類的復雜情感。 就國家對基層社會的治理能力相對較弱這一問題而言，其在很大程度上與包含了法治建設在內的近代以來的民族國家建設尤其是基層國家政權建設緊密相關。(42)中國自清末以來開始大規(guī)模地移植西方的法律制度，經由一百多年的發(fā)展，特別是在新中國成立后的80年代以來的發(fā)展，如今已經在國家層面確立了現代性法律的合法性。目前中國已經建立起了比較完善的法律體系，采取了大規(guī)模的法律教育，培養(yǎng)了大批的法律技術人才，并配之以聲勢浩大的法制宣傳。實行依法治國，建設社會主義法治國家，已成為我國的基本治國方針，并載入了憲法。但是，這種看起來成就斐然的法制建設運動，卻主要只是在國家層面建立了不同于傳統(tǒng)中華法系的統(tǒng)制，無論是意識形態(tài)化的合法性政治，還是官僚化的權力建制，都還主要停留在國家層面上，或者說“大傳統(tǒng)”的層面上，而廣大的民間社會，尤其是鄉(xiāng)村社會，仍然在很大程度上是由一種傳統(tǒng)的文化和制度作為一種“小傳統(tǒng)”而統(tǒng)制著。(43)這種情勢下，國家權力對基層社會特別是廣大的鄉(xiāng)村社會的滲透相對有限，社會治理能力無論是在廣度上還是在深度上也都顯得比較松弱，具體包括兩個方面：一是在社會治理場所內部，規(guī)范性程序總是被有意識地加以拒絕或被無意地忽視；規(guī)則在表面上“神圣不可逾越”，但問題實際上常常是通過“幕后”私人方式來解決。(44)二是目前有很大一部分人在多數時候實質上是處在社會治理場所之外，其日常行為基本上得不到治理，這種現象在大量的無證經營、無業(yè)人員和流動人口中較為突出，(45)在廣大的底層社會、基層社會亦比較明顯。在這種情勢下，如何有效地維持社會的治安就成了一個刑事法治必須直面的重大問題。 正是在上述中國刑事法治建設的兩大基本語境下，刑事和解在刑事法治中的“第三領域”這一結構定位具有了極為重要的價值。一如前述，我們已經在分析中國刑事和解制度的結構定位問題時指出，作為中國刑事法治的“第三領域”具有兩個主要的特點：一是在中國的刑事和解制度中，國家公、檢、法機關和加害人、被害人以及其他非公、檢、法機關的第三人都沒有壟斷犯罪的處理權，他們都實質性的分享了犯罪處理權；二是在刑事和解的制度實踐中，國家公、檢、法機關和加害人、被害人以及其他非公、檢、法機關的第三人都在不同程度上參與了和解的過程，其中溝通、協(xié)商、交涉構成了和解達成的主要方式。以下兩方面的分析將表明，刑事和解制度的這兩個特點，使得國家刑事法治與民間需要、情感之間的張力因為溝通而獲得相當程度的緩解，并使國家對基層社會的治安管理因為有了刑事和解這一迂回的制度通道而獲得增強。(46) 一方面，作為“第三領域”的刑事和解制度，由于其正好處于犯罪處理的國家模式和社會模式之間的中間位置，并構成了兩者之間的結合部和互動空間，因此其實質上構成了國家刑事法治與民間情感、民眾需要之間相互溝通的平臺。這里有必要提及的是，對于國家法與民間規(guī)則之間的張力這一問題，蘇力教授曾經從法律多元的角度出發(fā)，指出最好不要在國家法與民間規(guī)則之間做非此即彼的選擇，建議國家法與民間規(guī)則之間要加強溝通和理解，并在此基礎上相互妥協(xié)和合作。(47)但是遺憾的是，他當時并沒有提出具體的溝通方式和技術，(48)而只是指出國家制定法做出妥協(xié)更為重要，并認為國家法應當保持必要的權威。由于沒有可供操作的程序技術，結果盡管他的意見極為重要，卻基本沒能從話語轉化為實踐。 刑事和解的興起，可以說正好補充了蘇力先生的觀點，并使得他所主張的國家法與民間規(guī)則之間的溝通、合作在制度上和技術上成為可能。因為作為刑事法治的“第三領域”，刑事和解在認可乃至鼓勵加害人與受害人之間和解的同時，也將這種認可與鼓勵納入了正式的刑事司法制度之中，由此，國家刑事法律就具有了適用的條件，盡管正式的刑事司法可能只是認可了和解的結果，但是這并不代表國家刑事法律沒有得到適用，因為減輕或者免除刑事責任同樣是國家法律適用的重要方式；民間情感與需要的合理性也得到了最大限度的張揚，當事人的自主選擇也獲得了最大限度的承認，盡管他(她)們的和解協(xié)議很可能被國家正式司法機關否決或者部分否決，但是鑒于中國基層司法機關包括公安機關人員對社會民情的良好