【正文】 以下兩方面的分析將表明，刑事和解制度的這兩個特點，使得國家刑事法治與民間需要、情感之間的張力因為溝通而獲得相當程度的緩解，并使國家對基層社會的治安管理因為有了刑事和解這一迂回的制度通道而獲得增強。(44)二是目前有很大一部分人在多數(shù)時候實質上是處在社會治理場所之外，其日常行為基本上得不到治理，這種現(xiàn)象在大量的無證經營、無業(yè)人員和流動人口中較為突出，(45)在廣大的底層社會、基層社會亦比較明顯。目前中國已經建立起了比較完善的法律體系，采取了大規(guī)模的法律教育，培養(yǎng)了大批的法律技術人才，并配之以聲勢浩大的法制宣傳。這樣，國家刑事法的適用與民眾在特定文化背景下的日常需要之間就產生了緊張。對于這兩個方面，筆者將其具體分述如下： 就國家刑事法治與民間犯罪處理方式、普通民眾對于犯罪的情境化理解和需要的張力而言，筆者認為，這種張力歸根結底是兩種知識之間的張力。以下的探討即結合中國刑事法治建設的基本語境，追究作為刑事法治“第三領域”的刑事和解制度所可能具有的潛在功能。(36)在筆者看來，除了陳瑞華教授等少數(shù)例外，從知識增量(而不是制度對策)的角度講，目前學界就刑事和解所作的諸多功能分析，并沒有特別大的意義。 對于刑事和解的功能，學界自從介紹西方的刑事和解理論或恢復性司法理論之始，即對這一問題給予了相當多的關注。(32)因此，當我們研究刑事和解的功能時，實際上研究的是刑事和解對于整個刑事法治所具有的客觀作用或效果。 由此看來，將中國刑事和解制度界定為刑事法治的“第三領域”，似乎是一個對其結構定位問題的不錯回答。(31) 參照黃宗智先生國家、“第三領域”、社會的三元分析框架，尤其是其中的“第三領域”概念工具，我們可以發(fā)現(xiàn)，中國刑事司法領域興起的刑事和解制度，在相當大的程度上具有“第三領域”的特征。(28) 黃宗智教授在其《中國研究的范式問題討論》一書中指出，國家與社會的二元對立是從那種并不適合于中國近現(xiàn)代的西方經驗里抽象出來的一種理想構造，我們需要轉向采用一種三分的概念，即在國家與社會之間存在著一個第三空間，而國家與社會又都參與其中。正因為此，以下的討論將從正面回應這一問題。 比較分析得出的上述兩個結論非常清楚地表明，中國的刑事和解制度既不屬于犯罪處理的國家模式，也不屬于犯罪處理的社會模式。(26)典型的社會模式一般排斥國家的干預，(27)或者至少不主動邀請國家實質性參與犯罪的處理過程。其中犯罪處理的國家模式是指以國家壟斷司法權為基礎的形式理性訴訟制度，上文描述的傳統(tǒng)刑事法治的特征，實際上就是犯罪處理國家模式的基本面目。(24)換句話說，在如何看待刑事和解制度的結構定位問題上，論者多潛意識地將其納入了國家/社會的二元框架。就筆者掌握的有限資料來看，唯有陳瑞華教授對刑事和解的結構定位做了深入而具體的探討，他把刑事和解界定為與“公力合作模式”相應的“私力合作模式”，并將之定位為刑事訴訟的一種特別程序。(21)顯然，與刑事和解制度相較，在中國傳統(tǒng)的刑事司法制度中，國家刑事法治具有相當程度的剛性，基本上沒有被害人、加害人、非國家公、檢、法機關的第三人實質分享犯罪處理權的可能，也基本上沒有國家公、檢、法機關與被害人、加害人乃至非國家公、檢、法機關的第三人對話、溝通、協(xié)商、交涉的空間。為了便于比較，這里概括指出中國傳統(tǒng)刑事法制具有的與本文相關的兩個突出特點：一個是刑事法制的國家中心主義，這種國家中心主義建立在一種國家與個人之間的抽象關系之上，認為犯罪侵犯的是國家利益，因此犯罪應當由國家來懲罰和矯正。 三、刑事法治的“第三領域”：中國刑事和解制度的結構定位 根據(jù)中國刑事和解制度的實踐面貌特別是其三種制度模式，我們可以對其基本特征做一概括：首先，在總體上，無論在何種刑事和解的制度模式中，國家公、檢、法機關都不再壟斷犯罪的實質處理權，而是將和解案件的部分實質處理權或多或少地交由加害人、被害人或者公、檢、法機關之外的第三方行使。(18) 毫無疑問，對于中國刑事和解實踐作模式化的區(qū)分，可以根據(jù)不同的標準而劃分為不同的類型。它是指這樣一種和解型態(tài)：首先，和解的參與者由公、檢、法機關、中介機構(通常是調解委員會)、加害人、被害人四方組成；其次，和解程序的啟動分為兩步，公、檢、法機關遴選適當?shù)陌讣⑽邢嚓P中介機構進行調解為啟動的第一步，中介機構組織、加害人、被害人及相關人員乃至單位參與調解為啟動的第二步；再次，中介機構主持下的和解達成過程既可能是被動確認型也可能是主動促成型(當然這里的被動、主動都是針對中介機構而言的)；最后，中介機構成功調解即加害人與被害人達成和解協(xié)議之后，其結果要交由委托方即公、檢、法機關進行合法性或合政策性的審查及確認。在這樣的和解模式中，公、檢、法機關具有相當主動的姿態(tài)，其不僅積極地勸說加害方、被害方參與到協(xié)商、交涉的過程中來，而且通過法律、道德上的說教乃至策略性地利用法律和政法機關的權威，一方面促使加害人誠心悔罪和道歉，并向受害人提供合理的賠償，另一方面促使受害人消解憤恨或仇恨，并使其賠償要求合理化，以促成雙方達成和解，有時公、檢、法機關甚至會另外提出一套和解方案，促成雙方達成和解協(xié)議。在這樣的和解模式中，非常明顯，公、檢、法機關處于比較被動的狀態(tài)，對于和解的達成基本不發(fā)揮什么實質性作用。對于這些模式，陳瑞華教授經由總結和區(qū)分，將之劃分為加害方/被害方自行和解模式、司法調解模式和人民調解委員會調解模式等三大模式。 在適用范圍上，刑事和解起初基本上只適用于輕傷害案件。不過隨著試點的成功以及西方刑事和解理論、恢復性司法理論獲得普遍接受，個別機構的刑事和解實踐逐步獲得了法院、公安局乃至政法委、司法局等政法機關的普遍認同，并最終成為許多地方政法系統(tǒng)合力推進的司法改革舉措。隨后北京市政法委于2003年發(fā)布了《關于北京市政法機關辦理輕傷害案件工作研討會紀要》，在整個北京市范圍內推行輕傷害案件的刑事和解試點。在內容和觀點上，筆者將主要指出，一方面，在刑事法治的結構中，中國的刑事和解制度實際上居于犯罪處理的國家模式與社會模式之間的中間位置，從而構成了刑事法治的“第三領域”；另一方面，在功能上，由于“第三領域”的獨特中間位置，刑事和解在中國當下的法治建設語境中，除了具有學界所認識到的一般功能外，亦于溝通國家法與民間情感及需要，實現(xiàn)國家對基層社會的有效治理大有助益。個別學者從實踐出發(fā)進行的相關探索，也難以形成富有成效的對話。偶有少數(shù)論者提及中國刑事和解的實踐，在很大程度上也只不過把這些實踐裝進了西方人的概念體系之中，④而未能基于這些實踐作進一步的反思和追問。② 縱觀相關研究，除了極個別之外，③目前學界的絕大部分論著都主要不是以中國自身的刑事和解制度實踐為基礎，而是或隱或顯的以西方相關理論與實踐為中心。對于本文重點關注的問題而言，這種研究狀況尤其體現(xiàn)在兩個互相關聯(lián)的方面：一是除個別學者外，很少有學者對刑事和解制度在中國整個刑事法治中的結構定位進行研究，尤其沒有結合中國自身刑事和解制度實踐進行研究；二是在刑事和解制度的功能認識上，學界的研究也主要是“翻譯”了西方刑事和解理論的相關敘述，而少有結合中國實踐和中國語境的討論和分析。⑧ 有鑒于此，本文將嘗試以中國目前刑事和解的制度實踐(而不是以外國的理論或實踐)為中心，考察刑事和解在中國刑事法治結構中的具體位置，并在此基礎上結合中國法制建設的具體語境，分析刑事和解可能具有的建設性價值。從現(xiàn)有資料來看，如果不包括刑事自訴和刑事附帶民事訴訟制度中的和解，⑨中國最早規(guī)定刑事和解制度的，可能是北京市朝陽區(qū)檢察院2002年開始試行的《輕傷害案件處理程序實施規(guī)則》，該《規(guī)則》規(guī)定，在輕傷害案件中，被害人與犯罪嫌疑人達成和解的，檢察機關可對犯罪嫌疑人做出相對不起訴的決定。(12) 從制度的發(fā)展歷程來看，刑事和解最初主要在檢察系統(tǒng)內個別基層檢察院進行試點。(13) 在刑事和解制度的實踐內容上，盡管不同的地區(qū)在具體的操作內容上有所不同，但是一般都同時具備以下幾個方面的內容：一是加害方自愿認罪、悔罪、賠禮道歉并向被害方做出經濟賠償；二是被害方對加害方的認罪、悔罪、道歉以及經濟賠償數(shù)額表示滿意，對其侵害行為給予諒解，并向公安機關、檢察機關或者法院明確提交放棄追究加害人刑事責任的要求或者載有類似內容的協(xié)議；三是通過參與主持和解或者認真審查，公、檢、法機關確認加害人的行為不具有較大的社會危害性，并且加害人通過真誠悔過顯示其再犯的可能性不大，具有重新回歸社會的可能性與條件，因此對其做出終止刑事訴訟或者減輕刑事責任的決定。(14) 受具體案件中被害人、加害人以及公、檢、法機關態(tài)度等因素的影響，實務中廣泛存在的刑事和解實踐往往呈現(xiàn)出不同的制度化模式。 刑事和解的被動確認模式是指這樣一種和解型態(tài)，其中和解程序的啟動以及和解協(xié)議的最終達成基本上都是加害人與被害人雙方自行協(xié)商、交涉的結果，公、檢、法機關基本上不參與加害人與被害人達成和解的協(xié)商過程，而只根據(jù)雙方的要求對和解協(xié)議進行審查和確認。(16) 刑事和解的主動促成模式是指這樣一種和解型態(tài)，其中和解程序的啟動以及和解協(xié)議的達成，主要都是在公、檢、法機關積極主動與加害方、被害方以及其他相關人員和單位進行溝通、交流、教育、勸解的結果。(17) 刑事和解的委托/確認模式與前兩種和解模式相比，顯得稍微復雜一些，在很大程度上，其是前兩種和解模式的合成物。實踐中，刑事和解的委托/確認模式基本上不受案件類型的影響，幾乎只要可以適用刑事和解的案件，都可以適用刑事和解的委托/確認模式。正是在這后一種可能性上，我們關于中國刑事和解制度實踐面目的上述考察，也就變成了一種暫時的安排，需要今后不斷地更新與完善。 如果將具有上述特征的刑事和解制度與中國傳統(tǒng)刑事司法制度相比較，不難發(fā)現(xiàn)兩者相距甚遠甚至格格不入。在這樣一種形式化的刑事司法中，刑事案件被類型化為犯罪構成要件的組合物，處理刑事案件的程序高度專業(yè)化并由專家把持，加害人、被害人、社區(qū)等利益相關者僅僅作為國家的輔助者，要么作為供述人，要么作為線索提供者或者證人圍繞犯罪的構成要件和司法程序運