【正文】 以下兩方面的分析將表明，刑事和解制度的這兩個(gè)特點(diǎn)，使得國(guó)家刑事法治與民間需要、情感之間的張力因?yàn)闇贤ǘ@得相當(dāng)程度的緩解，并使國(guó)家對(duì)基層社會(huì)的治安管理因?yàn)橛辛诵淌潞徒膺@一迂回的制度通道而獲得增強(qiáng)。(44)二是目前有很大一部分人在多數(shù)時(shí)候?qū)嵸|(zhì)上是處在社會(huì)治理場(chǎng)所之外，其日常行為基本上得不到治理，這種現(xiàn)象在大量的無證經(jīng)營(yíng)、無業(yè)人員和流動(dòng)人口中較為突出，(45)在廣大的底層社會(huì)、基層社會(huì)亦比較明顯。目前中國(guó)已經(jīng)建立起了比較完善的法律體系，采取了大規(guī)模的法律教育，培養(yǎng)了大批的法律技術(shù)人才，并配之以聲勢(shì)浩大的法制宣傳。這樣，國(guó)家刑事法的適用與民眾在特定文化背景下的日常需要之間就產(chǎn)生了緊張。對(duì)于這兩個(gè)方面，筆者將其具體分述如下： 就國(guó)家刑事法治與民間犯罪處理方式、普通民眾對(duì)于犯罪的情境化理解和需要的張力而言，筆者認(rèn)為，這種張力歸根結(jié)底是兩種知識(shí)之間的張力。以下的探討即結(jié)合中國(guó)刑事法治建設(shè)的基本語(yǔ)境，追究作為刑事法治“第三領(lǐng)域”的刑事和解制度所可能具有的潛在功能。(36)在筆者看來，除了陳瑞華教授等少數(shù)例外，從知識(shí)增量(而不是制度對(duì)策)的角度講，目前學(xué)界就刑事和解所作的諸多功能分析，并沒有特別大的意義。 對(duì)于刑事和解的功能，學(xué)界自從介紹西方的刑事和解理論或恢復(fù)性司法理論之始，即對(duì)這一問題給予了相當(dāng)多的關(guān)注。(32)因此，當(dāng)我們研究刑事和解的功能時(shí)，實(shí)際上研究的是刑事和解對(duì)于整個(gè)刑事法治所具有的客觀作用或效果。 由此看來，將中國(guó)刑事和解制度界定為刑事法治的“第三領(lǐng)域”，似乎是一個(gè)對(duì)其結(jié)構(gòu)定位問題的不錯(cuò)回答。(31) 參照黃宗智先生國(guó)家、“第三領(lǐng)域”、社會(huì)的三元分析框架，尤其是其中的“第三領(lǐng)域”概念工具，我們可以發(fā)現(xiàn)，中國(guó)刑事司法領(lǐng)域興起的刑事和解制度，在相當(dāng)大的程度上具有“第三領(lǐng)域”的特征。(28) 黃宗智教授在其《中國(guó)研究的范式問題討論》一書中指出，國(guó)家與社會(huì)的二元對(duì)立是從那種并不適合于中國(guó)近現(xiàn)代的西方經(jīng)驗(yàn)里抽象出來的一種理想構(gòu)造，我們需要轉(zhuǎn)向采用一種三分的概念，即在國(guó)家與社會(huì)之間存在著一個(gè)第三空間，而國(guó)家與社會(huì)又都參與其中。正因?yàn)榇?，以下的討論將從正面回?yīng)這一問題。 比較分析得出的上述兩個(gè)結(jié)論非常清楚地表明，中國(guó)的刑事和解制度既不屬于犯罪處理的國(guó)家模式，也不屬于犯罪處理的社會(huì)模式。(26)典型的社會(huì)模式一般排斥國(guó)家的干預(yù)，(27)或者至少不主動(dòng)邀請(qǐng)國(guó)家實(shí)質(zhì)性參與犯罪的處理過程。其中犯罪處理的國(guó)家模式是指以國(guó)家壟斷司法權(quán)為基礎(chǔ)的形式理性訴訟制度，上文描述的傳統(tǒng)刑事法治的特征，實(shí)際上就是犯罪處理國(guó)家模式的基本面目。(24)換句話說，在如何看待刑事和解制度的結(jié)構(gòu)定位問題上，論者多潛意識(shí)地將其納入了國(guó)家/社會(huì)的二元框架。就筆者掌握的有限資料來看，唯有陳瑞華教授對(duì)刑事和解的結(jié)構(gòu)定位做了深入而具體的探討，他把刑事和解界定為與“公力合作模式”相應(yīng)的“私力合作模式”，并將之定位為刑事訴訟的一種特別程序。(21)顯然，與刑事和解制度相較，在中國(guó)傳統(tǒng)的刑事司法制度中，國(guó)家刑事法治具有相當(dāng)程度的剛性，基本上沒有被害人、加害人、非國(guó)家公、檢、法機(jī)關(guān)的第三人實(shí)質(zhì)分享犯罪處理權(quán)的可能，也基本上沒有國(guó)家公、檢、法機(jī)關(guān)與被害人、加害人乃至非國(guó)家公、檢、法機(jī)關(guān)的第三人對(duì)話、溝通、協(xié)商、交涉的空間。為了便于比較，這里概括指出中國(guó)傳統(tǒng)刑事法制具有的與本文相關(guān)的兩個(gè)突出特點(diǎn)：一個(gè)是刑事法制的國(guó)家中心主義，這種國(guó)家中心主義建立在一種國(guó)家與個(gè)人之間的抽象關(guān)系之上，認(rèn)為犯罪侵犯的是國(guó)家利益，因此犯罪應(yīng)當(dāng)由國(guó)家來懲罰和矯正。 三、刑事法治的“第三領(lǐng)域”：中國(guó)刑事和解制度的結(jié)構(gòu)定位 根據(jù)中國(guó)刑事和解制度的實(shí)踐面貌特別是其三種制度模式，我們可以對(duì)其基本特征做一概括：首先，在總體上，無論在何種刑事和解的制度模式中，國(guó)家公、檢、法機(jī)關(guān)都不再壟斷犯罪的實(shí)質(zhì)處理權(quán)，而是將和解案件的部分實(shí)質(zhì)處理權(quán)或多或少地交由加害人、被害人或者公、檢、法機(jī)關(guān)之外的第三方行使。(18) 毫無疑問，對(duì)于中國(guó)刑事和解實(shí)踐作模式化的區(qū)分，可以根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)而劃分為不同的類型。它是指這樣一種和解型態(tài)：首先，和解的參與者由公、檢、法機(jī)關(guān)、中介機(jī)構(gòu)(通常是調(diào)解委員會(huì))、加害人、被害人四方組成；其次，和解程序的啟動(dòng)分為兩步，公、檢、法機(jī)關(guān)遴選適當(dāng)?shù)陌讣⑽邢嚓P(guān)中介機(jī)構(gòu)進(jìn)行調(diào)解為啟動(dòng)的第一步，中介機(jī)構(gòu)組織、加害人、被害人及相關(guān)人員乃至單位參與調(diào)解為啟動(dòng)的第二步；再次，中介機(jī)構(gòu)主持下的和解達(dá)成過程既可能是被動(dòng)確認(rèn)型也可能是主動(dòng)促成型(當(dāng)然這里的被動(dòng)、主動(dòng)都是針對(duì)中介機(jī)構(gòu)而言的)；最后，中介機(jī)構(gòu)成功調(diào)解即加害人與被害人達(dá)成和解協(xié)議之后，其結(jié)果要交由委托方即公、檢、法機(jī)關(guān)進(jìn)行合法性或合政策性的審查及確認(rèn)。在這樣的和解模式中，公、檢、法機(jī)關(guān)具有相當(dāng)主動(dòng)的姿態(tài)，其不僅積極地勸說加害方、被害方參與到協(xié)商、交涉的過程中來，而且通過法律、道德上的說教乃至策略性地利用法律和政法機(jī)關(guān)的權(quán)威，一方面促使加害人誠(chéng)心悔罪和道歉，并向受害人提供合理的賠償，另一方面促使受害人消解憤恨或仇恨，并使其賠償要求合理化，以促成雙方達(dá)成和解，有時(shí)公、檢、法機(jī)關(guān)甚至?xí)硗馓岢鲆惶缀徒夥桨福俪呻p方達(dá)成和解協(xié)議。在這樣的和解模式中，非常明顯，公、檢、法機(jī)關(guān)處于比較被動(dòng)的狀態(tài)，對(duì)于和解的達(dá)成基本不發(fā)揮什么實(shí)質(zhì)性作用。對(duì)于這些模式，陳瑞華教授經(jīng)由總結(jié)和區(qū)分，將之劃分為加害方/被害方自行和解模式、司法調(diào)解模式和人民調(diào)解委員會(huì)調(diào)解模式等三大模式。 在適用范圍上，刑事和解起初基本上只適用于輕傷害案件。不過隨著試點(diǎn)的成功以及西方刑事和解理論、恢復(fù)性司法理論獲得普遍接受，個(gè)別機(jī)構(gòu)的刑事和解實(shí)踐逐步獲得了法院、公安局乃至政法委、司法局等政法機(jī)關(guān)的普遍認(rèn)同，并最終成為許多地方政法系統(tǒng)合力推進(jìn)的司法改革舉措。隨后北京市政法委于2003年發(fā)布了《關(guān)于北京市政法機(jī)關(guān)辦理輕傷害案件工作研討會(huì)紀(jì)要》，在整個(gè)北京市范圍內(nèi)推行輕傷害案件的刑事和解試點(diǎn)。在內(nèi)容和觀點(diǎn)上，筆者將主要指出，一方面，在刑事法治的結(jié)構(gòu)中，中國(guó)的刑事和解制度實(shí)際上居于犯罪處理的國(guó)家模式與社會(huì)模式之間的中間位置，從而構(gòu)成了刑事法治的“第三領(lǐng)域”；另一方面，在功能上，由于“第三領(lǐng)域”的獨(dú)特中間位置，刑事和解在中國(guó)當(dāng)下的法治建設(shè)語(yǔ)境中，除了具有學(xué)界所認(rèn)識(shí)到的一般功能外，亦于溝通國(guó)家法與民間情感及需要，實(shí)現(xiàn)國(guó)家對(duì)基層社會(huì)的有效治理大有助益。個(gè)別學(xué)者從實(shí)踐出發(fā)進(jìn)行的相關(guān)探索，也難以形成富有成效的對(duì)話。偶有少數(shù)論者提及中國(guó)刑事和解的實(shí)踐，在很大程度上也只不過把這些實(shí)踐裝進(jìn)了西方人的概念體系之中，④而未能基于這些實(shí)踐作進(jìn)一步的反思和追問。② 縱觀相關(guān)研究，除了極個(gè)別之外，③目前學(xué)界的絕大部分論著都主要不是以中國(guó)自身的刑事和解制度實(shí)踐為基礎(chǔ)，而是或隱或顯的以西方相關(guān)理論與實(shí)踐為中心。對(duì)于本文重點(diǎn)關(guān)注的問題而言，這種研究狀況尤其體現(xiàn)在兩個(gè)互相關(guān)聯(lián)的方面：一是除個(gè)別學(xué)者外，很少有學(xué)者對(duì)刑事和解制度在中國(guó)整個(gè)刑事法治中的結(jié)構(gòu)定位進(jìn)行研究，尤其沒有結(jié)合中國(guó)自身刑事和解制度實(shí)踐進(jìn)行研究；二是在刑事和解制度的功能認(rèn)識(shí)上，學(xué)界的研究也主要是“翻譯”了西方刑事和解理論的相關(guān)敘述，而少有結(jié)合中國(guó)實(shí)踐和中國(guó)語(yǔ)境的討論和分析。⑧ 有鑒于此，本文將嘗試以中國(guó)目前刑事和解的制度實(shí)踐(而不是以外國(guó)的理論或?qū)嵺`)為中心，考察刑事和解在中國(guó)刑事法治結(jié)構(gòu)中的具體位置，并在此基礎(chǔ)上結(jié)合中國(guó)法制建設(shè)的具體語(yǔ)境，分析刑事和解可能具有的建設(shè)性價(jià)值。從現(xiàn)有資料來看，如果不包括刑事自訴和刑事附帶民事訴訟制度中的和解，⑨中國(guó)最早規(guī)定刑事和解制度的，可能是北京市朝陽(yáng)區(qū)檢察院2002年開始試行的《輕傷害案件處理程序?qū)嵤┮?guī)則》，該《規(guī)則》規(guī)定，在輕傷害案件中，被害人與犯罪嫌疑人達(dá)成和解的，檢察機(jī)關(guān)可對(duì)犯罪嫌疑人做出相對(duì)不起訴的決定。(12) 從制度的發(fā)展歷程來看，刑事和解最初主要在檢察系統(tǒng)內(nèi)個(gè)別基層檢察院進(jìn)行試點(diǎn)。(13) 在刑事和解制度的實(shí)踐內(nèi)容上，盡管不同的地區(qū)在具體的操作內(nèi)容上有所不同，但是一般都同時(shí)具備以下幾個(gè)方面的內(nèi)容：一是加害方自愿認(rèn)罪、悔罪、賠禮道歉并向被害方做出經(jīng)濟(jì)賠償；二是被害方對(duì)加害方的認(rèn)罪、悔罪、道歉以及經(jīng)濟(jì)賠償數(shù)額表示滿意，對(duì)其侵害行為給予諒解，并向公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)或者法院明確提交放棄追究加害人刑事責(zé)任的要求或者載有類似內(nèi)容的協(xié)議；三是通過參與主持和解或者認(rèn)真審查，公、檢、法機(jī)關(guān)確認(rèn)加害人的行為不具有較大的社會(huì)危害性，并且加害人通過真誠(chéng)悔過顯示其再犯的可能性不大，具有重新回歸社會(huì)的可能性與條件，因此對(duì)其做出終止刑事訴訟或者減輕刑事責(zé)任的決定。(14) 受具體案件中被害人、加害人以及公、檢、法機(jī)關(guān)態(tài)度等因素的影響，實(shí)務(wù)中廣泛存在的刑事和解實(shí)踐往往呈現(xiàn)出不同的制度化模式。 刑事和解的被動(dòng)確認(rèn)模式是指這樣一種和解型態(tài)，其中和解程序的啟動(dòng)以及和解協(xié)議的最終達(dá)成基本上都是加害人與被害人雙方自行協(xié)商、交涉的結(jié)果，公、檢、法機(jī)關(guān)基本上不參與加害人與被害人達(dá)成和解的協(xié)商過程，而只根據(jù)雙方的要求對(duì)和解協(xié)議進(jìn)行審查和確認(rèn)。(16) 刑事和解的主動(dòng)促成模式是指這樣一種和解型態(tài)，其中和解程序的啟動(dòng)以及和解協(xié)議的達(dá)成，主要都是在公、檢、法機(jī)關(guān)積極主動(dòng)與加害方、被害方以及其他相關(guān)人員和單位進(jìn)行溝通、交流、教育、勸解的結(jié)果。(17) 刑事和解的委托/確認(rèn)模式與前兩種和解模式相比，顯得稍微復(fù)雜一些，在很大程度上，其是前兩種和解模式的合成物。實(shí)踐中，刑事和解的委托/確認(rèn)模式基本上不受案件類型的影響，幾乎只要可以適用刑事和解的案件，都可以適用刑事和解的委托/確認(rèn)模式。正是在這后一種可能性上，我們關(guān)于中國(guó)刑事和解制度實(shí)踐面目的上述考察，也就變成了一種暫時(shí)的安排，需要今后不斷地更新與完善。 如果將具有上述特征的刑事和解制度與中國(guó)傳統(tǒng)刑事司法制度相比較，不難發(fā)現(xiàn)兩者相距甚遠(yuǎn)甚至格格不入。在這樣一種形式化的刑事司法中，刑事案件被類型化為犯罪構(gòu)成要件的組合物，處理刑事案件的程序高度專業(yè)化并由專家把持，加害人、被害人、社區(qū)等利益相關(guān)者僅僅作為國(guó)家的輔助者，要么作為供述人，要么作為線索提供者或者證人圍繞犯罪的構(gòu)成要件和司法程序運(yùn)