【正文】 (51)蘇力：《送法下鄉(xiāng)》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，頁311。 (45)參見周洪波：“沉默權(quán)問題：超越兩種理路之新說”，《法律科學(xué)》2003年第5期。 (38)不過，值得強(qiáng)調(diào)的是，刑事和解在刑事法治中的“第三領(lǐng)域”這一結(jié)構(gòu)性位置，同樣也構(gòu)成了刑事和解制度對(duì)被害人、加害人、社區(qū)、司法機(jī)構(gòu)乃至整個(gè)社會(huì)產(chǎn)生積極作用的基本前提，限于篇幅，后文除了對(duì)此偶有附帶和潛含的提及外，將不作專門和詳細(xì)的討論。默頓：《社會(huì)理論與社會(huì)結(jié)構(gòu)》，唐少杰、齊心譯，譯林出版社2006年版，頁10711152153。 (27)如中國基層社會(huì)比較普遍存在的犯罪“私了”，參見蘇力：《法治及其本土資源》，中國政法大學(xué)出版社1996年版，“法律規(guī)避和法律多元”、“再論法律規(guī)避”部分，頁173。 (19)吸收民事訴訟法學(xué)者的成果為刑事訴訟研究服務(wù)為陳瑞華先生所提倡，參見陳瑞華：《問題與主義之間——刑事訴訟基本問題研究》，中國人民大學(xué)出版社2003年版，頁555557。 (12)如山東省臨沂市檢察院試行的《臨沂市檢察院審查起訴環(huán)節(jié)輕傷害案件委托人民調(diào)解委員會(huì)調(diào)解實(shí)施辦法》，參見殷培軍等：“輕傷害不急著起訴，先行調(diào)解”，載《法制日?qǐng)?bào)》2006年7月14日；河南許昌縣人大常委會(huì)、縣委政法委組織縣公、檢、法、司制定的《關(guān)于辦理輕傷害案件若干問題的意見(試行)》，參見《許昌出臺(tái)輕傷害案件處理意見》，載《人民代表報(bào)》2004年11月2日；四川簡(jiǎn)陽市檢察院出臺(tái)的《關(guān)于開展刑事和解的實(shí)施意見》，參見最高檢察院官方網(wǎng)：，2007年5月23日登陸；山東壽光市檢察院聯(lián)合公安機(jī)關(guān)制定的《輕傷害案件分流實(shí)施辦法》，參見檢察日?qǐng)?bào)網(wǎng)絡(luò)版：，2007年5月23日登陸；江蘇無錫市公安局、檢察院、法院、司法局聯(lián)合出臺(tái)的《關(guān)于刑事和解工作的若干意見(試行)》，參見江蘇法院網(wǎng)：，2007年5月23日登陸；湖北宜都市出臺(tái)的《宜都市人民檢察院檢察刑事和解規(guī)定》，參見湖北省檢察院官網(wǎng)：。 ⑤蔡慶豐：“適用自愿和解方式處理輕傷害案件探析”，《人民檢察》2005年第6期；劉志成、熊明：“未成年人犯罪案件和解不訴探討”，《中國刑事法雜志》2005年第1期；曾國東：“公訴環(huán)節(jié)故意輕傷害案件和解制度的探索”，《法學(xué)》2006年第4期；謝鵬程：“刑事和解的理念與程序設(shè)計(jì)”，《人民檢察》2006年第14期；王雄飛：“刑事和解視野下檢察調(diào)解構(gòu)想”，《人民檢察》2006年第14期；黃京平、張枚：“刑事和解的司法現(xiàn)狀與制度建構(gòu)”，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2006年第6期；傅文魁：“刑事和解的實(shí)證分析”，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2006年第6期；等等?？梢酝茢?，一旦刑事和解的制度實(shí)踐過度偏離了這種“第三領(lǐng)域”的中間結(jié)構(gòu)狀態(tài)，比如，國家權(quán)力過于擠壓被害人、加害人的自主治理，或者過于強(qiáng)調(diào)公、檢、法機(jī)關(guān)的組織工具理性而壓制公、檢、法機(jī)關(guān)與被害人、加害人以及非公、檢、法機(jī)關(guān)的第三人之間的溝通理性，刑事和解所具有的這些獨(dú)特功能很可能就會(huì)大打折扣，甚至出現(xiàn)默頓所言的“負(fù)功能”。(50)在這個(gè)意義上，作為刑事法治“第三領(lǐng)域”的刑事和解正好從制度上滿足了這一需求。(47)但是遺憾的是，他當(dāng)時(shí)并沒有提出具體的溝通方式和技術(shù)，(48)而只是指出國家制定法做出妥協(xié)更為重要，并認(rèn)為國家法應(yīng)當(dāng)保持必要的權(quán)威。(43)這種情勢(shì)下，國家權(quán)力對(duì)基層社會(huì)特別是廣大的鄉(xiāng)村社會(huì)的滲透相對(duì)有限，社會(huì)治理能力無論是在廣度上還是在深度上也都顯得比較松弱，具體包括兩個(gè)方面：一是在社會(huì)治理場(chǎng)所內(nèi)部，規(guī)范性程序總是被有意識(shí)地加以拒絕或被無意地忽視；規(guī)則在表面上“神圣不可逾越”，但問題實(shí)際上常常是通過“幕后”私人方式來解決。由于現(xiàn)行國家刑事法治并非本土人民生活方式的國家化，而是相當(dāng)程度上在沒有充分考慮本土規(guī)則的情況下移植的產(chǎn)物，因此在遇到實(shí)際問題時(shí)，民眾并不一定甚至很少首先想到要用國家刑事法治解決問題，而是習(xí)慣性地用自己所熟悉、所慣用的地方性知識(shí)解決問題；尤其是在國家刑事法治不能有效地解決糾紛，或者雖然能夠解決糾紛，但卻可能帶來更多的不便時(shí)更是如此。(37)正是在這個(gè)意義上，本文前一部分基于實(shí)踐對(duì)中國刑事和解制度結(jié)構(gòu)定位問題的探討，特別是將其定位于刑事法治的“第三領(lǐng)域”這一結(jié)論，也就與本部分具有了前后相繼的價(jià)值。(34)當(dāng)然，在本文的結(jié)語部分，筆者將以一種反思的方式，略帶提及刑事和解功能發(fā)揮需要注意的其他相關(guān)方面。最后，正如前文已經(jīng)闡明了的，在刑事和解的制度實(shí)踐中，國家公、檢、法機(jī)關(guān)和加害人、被害人以及其他非公、檢、法機(jī)關(guān)的第三人都在不同程度上參與了和解的過程，其中溝通、協(xié)商、交涉(而不是強(qiáng)制)構(gòu)成了和解達(dá)成的主要方式。正是在這個(gè)意義上，著名“中國研究”專家黃宗智教授所提出的國家與社會(huì)間的“第三領(lǐng)域”概念，成為筆者解決刑事和解制度的結(jié)構(gòu)定位問題的重要分析參照。不過，經(jīng)過比較，筆者發(fā)現(xiàn)，一方面，中國刑事和解制度與犯罪處理的國家模式相差甚遠(yuǎn)，因?yàn)樵谥袊男淌潞徒庵贫葘?shí)踐中，被害人、加害人乃至非公、檢、法機(jī)關(guān)的第三方或多或少地實(shí)質(zhì)分享了犯罪的處理權(quán)，尤其是被害人和加害人的合意或同意，對(duì)于犯罪處理的程序進(jìn)程產(chǎn)生了實(shí)質(zhì)性影響；其次，中國的刑事和解制度也基本上不屬于犯罪處理的社會(huì)模式，因?yàn)樵谥袊男淌潞徒庵贫葘?shí)踐中，盡管公、檢、法機(jī)關(guān)不再壟斷犯罪處理權(quán)，但是其仍然對(duì)案件的和解結(jié)果享有最終的司法審查、確認(rèn)乃至否決權(quán)，在和解的委托/確認(rèn)模式中甚至享有和解案件的遴選權(quán)，這與社會(huì)處理模式對(duì)國家權(quán)力機(jī)構(gòu)的排斥和消極態(tài)度正好相反。 國家/社會(huì)框架是上世紀(jì)80年代下半葉以來政治/社會(huì)/法學(xué)研究的一個(gè)重要分析框架，(25)根據(jù)這一框架，針對(duì)犯罪處理方式的不同，可以將犯罪處理分為國家模式和社會(huì)模式兩種類型。不過，客觀地說，這樣的判斷過于宏觀乃至粗略，其既沒能從訴訟法的角度將刑事和解的結(jié)構(gòu)位置闡述清楚，也未能從中國刑事法治建設(shè)的大背景出發(fā)追究刑事和解可能占據(jù)的重要結(jié)構(gòu)性位置。 如果將具有上述特征的刑事和解制度與中國傳統(tǒng)刑事司法制度相比較，不難發(fā)現(xiàn)兩者相距甚遠(yuǎn)甚至格格不入。實(shí)踐中，刑事和解的委托/確認(rèn)模式基本上不受案件類型的影響，幾乎只要可以適用刑事和解的案件，都可以適用刑事和解的委托/確認(rèn)模式。(16) 刑事和解的主動(dòng)促成模式是指這樣一種和解型態(tài)，其中和解程序的啟動(dòng)以及和解協(xié)議的達(dá)成，主要都是在公、檢、法機(jī)關(guān)積極主動(dòng)與加害方、被害方以及其他相關(guān)人員和單位進(jìn)行溝通、交流、教育、勸解的結(jié)果。(14) 受具體案件中被害人、加害人以及公、檢、法機(jī)關(guān)態(tài)度等因素的影響，實(shí)務(wù)中廣泛存在的刑事和解實(shí)踐往往呈現(xiàn)出不同的制度化模式。(12) 從制度的發(fā)展歷程來看，刑事和解最初主要在檢察系統(tǒng)內(nèi)個(gè)別基層檢察院進(jìn)行試點(diǎn)。⑧ 有鑒于此，本文將嘗試以中國目前刑事和解的制度實(shí)踐(而不是以外國的理論或?qū)嵺`)為中心，考察刑事和解在中國刑事法治結(jié)構(gòu)中的具體位置，并在此基礎(chǔ)上結(jié)合中國法制建設(shè)的具體語境，分析刑事和解可能具有的建設(shè)性價(jià)值。② 縱觀相關(guān)研究，除了極個(gè)別之外，③目前學(xué)界的絕大部分論著都主要不是以中國自身的刑事和解制度實(shí)踐為基礎(chǔ)，而是或隱或顯的以西方相關(guān)理論與實(shí)踐為中心。個(gè)別學(xué)者從實(shí)踐出發(fā)進(jìn)行的相關(guān)探索，也難以形成富有成效的對(duì)話。隨后北京市政法委于2003年發(fā)布了《關(guān)于北京市政法機(jī)關(guān)辦理輕傷害案件工作研討會(huì)紀(jì)要》，在整個(gè)北京市范圍內(nèi)推行輕傷害案件的刑事和解試點(diǎn)。 在適用范圍上，刑事和解起初基本上只適用于輕傷害案件。在這樣的和解模式中，非常明顯，公、檢、法機(jī)關(guān)處于比較被動(dòng)的狀態(tài)，對(duì)于和解的達(dá)成基本不發(fā)揮什么實(shí)質(zhì)性作用。它是指這樣一種和解型態(tài)：首先，和解的參與者由公、檢、法機(jī)關(guān)、中介機(jī)構(gòu)(通常是調(diào)解委員會(huì))、加害人、被害人四方組成；其次，和解程序的啟動(dòng)分為兩步，公、檢、法機(jī)關(guān)遴選適當(dāng)?shù)陌讣⑽邢嚓P(guān)中介機(jī)構(gòu)進(jìn)行調(diào)解為啟動(dòng)的第一步，中介機(jī)構(gòu)組織、加害人、被害人及相關(guān)人員乃至單位參與調(diào)解為啟動(dòng)的第二步；再次，中介機(jī)構(gòu)主持下的和解達(dá)成過程既可能是被動(dòng)確認(rèn)型也可能是主動(dòng)促成型(當(dāng)然這里的被動(dòng)、主動(dòng)都是針對(duì)中介機(jī)構(gòu)而言的)；最后，中介機(jī)構(gòu)成功調(diào)解即加害人與被害人達(dá)成和解協(xié)議之后，其結(jié)果要交由委托方即公、檢、法機(jī)關(guān)進(jìn)行合法性或合政策性的審查及確認(rèn)。 三、刑事法治的“第三領(lǐng)域”：中國刑事和解制度的結(jié)構(gòu)定位 根據(jù)中國刑事和解制度的實(shí)踐面貌特別是其三種制度模式，我們可以對(duì)其基本特征做一概括：首先，在總體上，無論在何種刑事和解的制度模式中，國家公、檢、法機(jī)關(guān)都不再壟斷犯罪的實(shí)質(zhì)處理權(quán)，而是將和解案件的部分實(shí)質(zhì)處理權(quán)或多或少地交由加害人、被害人或者公、檢、法機(jī)關(guān)之外的第三方行使。(21)顯然，與刑事和解制度相較，在中國傳統(tǒng)的刑事司法制度中，國家刑事法治具有相當(dāng)程度的剛性，基本上沒有被害人、加害人、非國家公、檢、法機(jī)關(guān)的第三人實(shí)質(zhì)分享犯罪處理權(quán)的可能，也基本上沒有國家公、檢、法機(jī)關(guān)與被害人、加害人乃至非國家公、檢、法機(jī)關(guān)的第三人對(duì)話、溝通、協(xié)商、交涉的空間。(24)換句話說，在如何看待刑事和解制度的結(jié)構(gòu)定位問題上，論者多潛意識(shí)地將其納入了國家/社會(huì)的二元框架。(26)典型的社會(huì)模式一般排斥國家的干預(yù)，(27)或者至少不主動(dòng)邀請(qǐng)國家實(shí)質(zhì)性參與犯罪的處理過程。正因?yàn)榇?，以下的討論將從正面回?yīng)這一問題。(31) 參照黃宗智先生國家、“第三領(lǐng)域”、社會(huì)的三元分析框架，尤其是其中的“第三領(lǐng)域”概念工具，我們可以發(fā)現(xiàn)，中國刑事司法領(lǐng)域興起的刑事和解制度，在相當(dāng)大的程度上具有“第三領(lǐng)域”的特征。(32)因此，當(dāng)我們研究刑事和解的功能時(shí)，實(shí)際上研究的是刑事和解對(duì)于整個(gè)刑事法治所具有的客觀作用或效果。(36)在筆者看來，除了陳瑞華教授等少數(shù)例外，從知識(shí)增量(而不是制度對(duì)策)的角度講，目前學(xué)界就刑事和解所作的諸多功能分析，并沒有特別大的意義。對(duì)于這兩個(gè)方面，筆者將其具體分述如下： 就國家刑事法治與民間犯罪處理方式、普通民眾對(duì)于犯罪的情境化理解和需要的張力而言，筆者認(rèn)為，這種張力歸根結(jié)底是兩種知識(shí)之間的張力。目前中國已經(jīng)建立起了比較完善的法律體系，采取了大規(guī)模的法律教育，培養(yǎng)了大批的法律