【正文】 不過，公、檢、法機關(guān)的被動狀態(tài)僅僅是針對加害人與被害人和解的達成過程而言的，一旦和解協(xié)議提交給了公、檢、法機關(guān)，公、檢、法機關(guān)則必須積極審查和解協(xié)議的合法性或合政策性，并根據(jù)審查的結(jié)果決定是否終止針對加害人的刑事訴訟或者減輕其刑事責(zé)任。(15)陳瑞華教授的這種區(qū)分具有相當(dāng)大的合理性，并在很大程度上可以成為本文考察刑事和解制度模式的基本線索。最高檢察院和現(xiàn)有6個制定了規(guī)范性文件或者政策性文件的省和直轄市，基本上都將刑事和解的適用范圍限定于輕傷害案件，許多市、縣政法機關(guān)出臺的政策性文件也多如此限定刑事和解的適用范圍。在政法系統(tǒng)的合力推動下，加上最高檢察院以及各省、市(地區(qū))、縣政法機關(guān)相關(guān)規(guī)范性、政策性文件的實施以及伴隨著這些實施的大量報道，刑事和解逐步成為中國刑事司法改革中一個獲得廣泛推廣的項目，并逐漸成為司法實務(wù)中比較普遍存在的制度性實踐。此后全國一些省、市(地區(qū))甚至縣級政法機關(guān)紛紛開展了刑事和解的試點工作。在具體的考察和分析進路上，筆者主要以中國刑事和解的制度實踐為基礎(chǔ)，結(jié)合中國當(dāng)下刑事法治建設(shè)的基本語境，層層追究，逐漸遞進地展開分析：首先描述中國刑事和解的實踐面目與制度模式，然后以此為基礎(chǔ)，探究其在中國刑事法治中所占據(jù)的結(jié)構(gòu)性位置，進而以中國刑事和解制度所占據(jù)的結(jié)構(gòu)位置為前提，追究其在中國當(dāng)下刑事法治建設(shè)語境中所可能具有的潛在功能，最后對全文的主要觀點進行必要的總結(jié)與反思。對于立志追求學(xué)術(shù)自主性的法學(xué)界而言，這種研究狀況自然是無法令人滿意的。當(dāng)然，必須承認的是，在刑事和解實踐者那里，比如檢察院、法院系統(tǒng)，存在著對這些實踐的持續(xù)性關(guān)注，⑤但是受實踐者本身視閾的限制，這些關(guān)注在理論上的意義非常有限。刑事法治的“第三領(lǐng)域”：中國刑事和解制度的結(jié)構(gòu)定位與功能分析法學(xué)論文 一、問題與進路 目前學(xué)界關(guān)于刑事和解的研究主要包括兩個方面，一個方面偏重于理論介紹，主要內(nèi)容是譯介西方刑事和解或恢復(fù)性司法的理論與實踐；①另一個方面?zhèn)戎赜诹⒎ㄉ系闹贫冉?gòu)，主要內(nèi)容是論證中國是否以及應(yīng)當(dāng)如何在立法上確立刑事和解制度。 現(xiàn)有研究對中國自身刑事和解制度實踐的忽視，使得學(xué)界的相關(guān)研究在很大程度上只不過是西方理論在中國的翻版，其中少有中國學(xué)者自身獨到的認識，甚至罕有這方面的學(xué)術(shù)努力。 在筆者看來，導(dǎo)致這種研究狀況的原因至少有以下兩個相互關(guān)聯(lián)的因素，一是受一直以來的法律移植與理論移植的影響，刑事訴訟法學(xué)界已經(jīng)形成了理論借鑒的“慣習(xí)”，從而缺乏對中國經(jīng)驗的關(guān)照，尤其缺乏對西方制度和理論——特別是基于中國實踐和中國語境的——反思性認識；⑥二是受借鑒“慣習(xí)”的支配，刑事訴訟法學(xué)的絕大部分研究到目前為止，還沒有意識到司法實踐更可能是法學(xué)研究創(chuàng)新的基礎(chǔ)，還沒有充分認識到司法實踐對于法制建設(shè)所蘊涵的重大價值，⑦特別是司法實踐很可能具有的、對于法治建設(shè)具有積極意義的“意外后果”。 二、中國刑事和解的實踐面目與制度模式 眾所周知，刑事和解是近年來在中國司法實踐中生長并興起的新型司法制度。到目前為止，據(jù)筆者掌握的材料，最高檢察院已在相關(guān)規(guī)范性文件中正式認可了刑事和解制度，⑩北京、浙江、上海、安徽、湖南、海南等6個省級政法機關(guān)已出臺了辦理輕傷害案件適用刑事和解的規(guī)范性文件，(11)另有大量的市(地區(qū))、縣政法部門出臺了類似的政策性文件。許多沒有出臺相關(guān)規(guī)范性、政策性文件的地區(qū)，實踐中也普遍出現(xiàn)了類似的刑事和解實驗。不過，隨著刑事和解理論和恢復(fù)性司法理論研究的推動，刑事和解逐步擴展到未成年人犯罪案件、過失犯罪案件以及在校大學(xué)生涉嫌犯罪的案件之中，所涉及的刑事案件類型也從最初的輕傷害案件擴展為交通肇事、盜竊、搶劫、重傷、強奸等案件。不過，為了盡可能避免重復(fù)，并與后文關(guān)于刑事和解在中國刑事司法制度中結(jié)構(gòu)定位的討論相契合，筆者在陳瑞華教授三種模式的基礎(chǔ)上，以公、檢、法機關(guān)在刑事和解制度中的作用作為劃分依據(jù)，將刑事和解實踐劃分為被動確認模式、主動促成模式和委托/確認模式。實踐中，刑事和解的被動確認模式多見于加害人與被害人積怨不深、加害人有著強烈和解愿望的輕傷害案件或者熟人社會內(nèi)部發(fā)生的輕微案件。實踐中，刑事和解的主動促成模式主要發(fā)生于加害方與被害方存在尖銳矛盾，加害人不愿意主動和解，同時被害方又有著強烈復(fù)仇心態(tài)的案件中。當(dāng)然，在這樣的和解模式中，無論中介機構(gòu)的調(diào)解屬于被動確認型還是主動促成型，同樣都取決于加害人與被害人的合意或同意。(20)不過無論根據(jù)何種標(biāo)準(zhǔn)作何種類型或模式劃分，有兩點筆者一直有著比較清醒的認識：一是實踐中公、檢、法機關(guān)的刑事和解，大多是某幾個模式的混合物，完全與我們所描繪的模式相吻合的刑事和解實踐如果不是沒有的話，也應(yīng)當(dāng)是為數(shù)不多的；二是類型或者模式的劃分固然重要，但是實踐總是比理論類型或模式所描述的要復(fù)雜得多，完全可能的是，實踐中已經(jīng)存在或者將來會產(chǎn)生某些刑事和解實踐，根本無法納入到我們現(xiàn)在所劃分的任何一種刑事和解模式之中。最后，在刑事和解的各種模式中，對話、溝通、協(xié)商、交涉(而不是強制)成了主持、參與刑事和解各方之間的主要活動，國家法律的施行具有了某種柔性治理的特征。另一個是刑事法治的形式性，這種形式性以國家中心主義為基礎(chǔ)，以類型化和要件化的方式來建構(gòu)犯罪，并以一種程式化的方式處理犯罪。(22)毫無疑問，這種判斷是完全正確的。 不過，與陳瑞華教授從訴訟法角度的定位相比，筆者愿意從更為寬泛的背景出發(fā)探討中國的刑事和解制度的結(jié)構(gòu)定位問題。在筆者看來，要全面理解中國刑事和解制度尤其是其結(jié)構(gòu)性地位，有意識地深入追究這個問題非常關(guān)鍵。犯罪處理的社會模式是指以社會自主處理犯罪為基礎(chǔ)的制度模式，這種模式在古代社會曾是一種重要的犯罪處理方式，如復(fù)仇、決斗以及宗族處理等。換句話說，只要將中國刑事和解制度與犯罪處理這兩種模式分別進行比較，按照學(xué)界大部分論者潛在的邏輯，應(yīng)該能夠?qū)π淌潞徒庵贫鹊慕Y(jié)構(gòu)位置有一個合理的判斷。這實際也就表明，那種潛在的以國家/社會二元分析框架審視中國刑事和解制度的研究，很可能注定難以成功和具有說服力。恰恰相反，當(dāng)一個分析框架不能合理的解釋某種現(xiàn)象時，也就表明這一框架本身具有相當(dāng)程度的局限性，因此必須對這一二元框架進行反思，并尋找合適的分析工具。在他看來，“第三領(lǐng)域”的特征在于，一方面，參與“第三領(lǐng)域”的國家與社會行動者都未壟斷進入這一領(lǐng)域事項的處理決定權(quán)；另一方面，國家與社會的行動者又以前一方面為基礎(chǔ)，互相溝通、協(xié)商、交涉(而不是強制)，以解決和處理進入這一領(lǐng)域的相關(guān)事項。其次，從中國刑事和解制度的特征可以看出，在中國的刑事和解制度中，國家公、檢、法機關(guān)和加害人、被害人以及其他非公、檢、法機關(guān)的第三人都沒有壟斷犯罪的處理權(quán)，他們都實質(zhì)性地分享了犯罪處理權(quán)：其中被害人、加害人對案件處理享有相當(dāng)程度的自主決定權(quán)，他們之間的溝通、協(xié)商直至合意都受到了極大的尊重，他們的最終同意在一些和解模式中構(gòu)成了和解得以可能的最低基礎(chǔ)；國家公、檢、法機關(guān)則對案件和解結(jié)果享有最終的司法審查、確認乃至否決權(quán)，并在委托/確認模式中享有和解案件的遴選權(quán)。下一部分的分析將表明，認識到刑事和解制度的這種結(jié)構(gòu)位置，對于理解中國刑事和解的功能具有十分關(guān)鍵的意義。(33)限于篇幅和精力，本文主要探討刑事和解對于刑事法治所具有的正功能，并重點關(guān)注其潛在的，社會學(xué)家吉登斯稱之為“意外后果”的方面。將這些觀點與西方刑事和解或恢復(fù)性司法理論的相關(guān)敘述相較，可以發(fā)現(xiàn)，在相當(dāng)大的程度上，它們只不過是西方相關(guān)理論在中國的重現(xiàn)。這兩個方面，合力使得學(xué)界難以對刑事和解制度展開真正意義上的功能分析。(38) 眾所周知，現(xiàn)代意義上的中國刑事法治在相當(dāng)大的程度上乃是清末以來法律移植的結(jié)果，因此法律移植也就構(gòu)成了中國刑事法治建設(shè)的基本語境。(41)從實用主義的角度來看，并不存在某一種知識比另一種知識在抽象意義上更可欲，而只存在何種知識更有用、更便利的問題。 就國家對基層社會的治理能力相對較弱這一問題而言，其在很大程度上與包含了法治建設(shè)在內(nèi)的近代以來的民族國家建設(shè)尤其是基層國家政權(quán)建設(shè)緊密相關(guān)。但是，這種看起來成就斐然的法制建設(shè)運動，卻主要只是在國家層面建立了不同于傳統(tǒng)中華法系的統(tǒng)制，無論是意識形態(tài)化的合法性政治，還是官僚化的權(quán)力建制，都還主要停留在國家層面上，或者說“大傳統(tǒng)”的層面上，而廣大的民間社會，尤其是鄉(xiāng)村社會，仍然在很大程度上是由一種傳統(tǒng)的文化和制度作為一種“小傳統(tǒng)”而統(tǒng)制著。 正是在上述中國刑事法治建設(shè)的兩大基本語境下，刑事和解在刑事法治中的“第三領(lǐng)域”這一結(jié)構(gòu)定位具有了極為重要的價值。這里有必要提及的是，對于國家法與民間規(guī)則之間的張力這一問題，蘇力教授曾經(jīng)從法律多元的角度出發(fā)，指出最好不要在國家法與民間規(guī)則之間做非此即彼的選擇，建議國家法與民間規(guī)則之間要加強溝通和理解，并在此基礎(chǔ)上相互妥協(xié)和合作。因為作為刑事法治的“第三領(lǐng)域”，刑事和解在認可乃至鼓勵加害人與受害人之間和解的同時，也將這種認可與鼓勵納入了正式的刑事司法制度之中，由此，國家刑事法律就具有了適用的條件，盡管正式的刑事司法可能只是認可了和解的結(jié)果，但是這并不代表國家刑事法律沒有得到適用，因為減輕或者免除刑事責(zé)任同樣是國家法律適用的重要方式；民間情感與需要的合理性也得到了最大限度的張揚，當(dāng)事人的自主選擇也獲得了最大限度的承認，盡管他(她)們的和解協(xié)議很可能被國家正式司法機關(guān)否決或者部分否決，但是鑒于中國基層司法機關(guān)包括公安機關(guān)人員對社會民情的良好把握，加上繁重的案件負擔(dān)和構(gòu)建和諧社會的政治迫力等因素，可以基本斷定，在刑事和解中，絕大部分民間自主處理的效力將會得到相當(dāng)程度的合理對待。在現(xiàn)代社會治理理論看來，要想實現(xiàn)有效的刑事治理，首要的任務(wù)就在于改變目前很多刑事案件的處理游離于國家司法制度視野之外的現(xiàn)狀，將治理對象納入到視野之內(nèi)。這種影響將遠遠超過一次以某種獎勵做為支撐的‘普法’講座。 非常明顯，就整個刑事和解制度而言，刑事和解的“第三領(lǐng)域”這一結(jié)構(gòu)定位至關(guān)重要，其構(gòu)成了刑事和解制度在中國刑事法治建設(shè)語境下產(chǎn)生獨特功能的基礎(chǔ)。也正是在這個意義上，如何在制度設(shè)計與實踐操作中真正合理地保持刑事和解在刑事法治中的“第三領(lǐng)域”這一結(jié)