【正文】 刑事法治的“第三領域”：中國刑事和解制度的結(jié)構(gòu)定位與功能分析法學論文 一、問題與進路 目前學界關于刑事和解的研究主要包括兩個方面，一個方面偏重于理論介紹，主要內(nèi)容是譯介西方刑事和解或恢復性司法的理論與實踐；①另一個方面?zhèn)戎赜诹⒎ㄉ系闹贫冉?gòu)，主要內(nèi)容是論證中國是否以及應當如何在立法上確立刑事和解制度。② 縱觀相關研究，除了極個別之外，③目前學界的絕大部分論著都主要不是以中國自身的刑事和解制度實踐為基礎，而是或隱或顯的以西方相關理論與實踐為中心。偶有少數(shù)論者提及中國刑事和解的實踐，在很大程度上也只不過把這些實踐裝進了西方人的概念體系之中，④而未能基于這些實踐作進一步的反思和追問。當然，必須承認的是，在刑事和解實踐者那里，比如檢察院、法院系統(tǒng)，存在著對這些實踐的持續(xù)性關注，⑤但是受實踐者本身視閾的限制，這些關注在理論上的意義非常有限。 現(xiàn)有研究對中國自身刑事和解制度實踐的忽視，使得學界的相關研究在很大程度上只不過是西方理論在中國的翻版，其中少有中國學者自身獨到的認識，甚至罕有這方面的學術努力。對于本文重點關注的問題而言，這種研究狀況尤其體現(xiàn)在兩個互相關聯(lián)的方面：一是除個別學者外，很少有學者對刑事和解制度在中國整個刑事法治中的結(jié)構(gòu)定位進行研究，尤其沒有結(jié)合中國自身刑事和解制度實踐進行研究；二是在刑事和解制度的功能認識上，學界的研究也主要是“翻譯”了西方刑事和解理論的相關敘述，而少有結(jié)合中國實踐和中國語境的討論和分析。個別學者從實踐出發(fā)進行的相關探索，也難以形成富有成效的對話。對于立志追求學術自主性的法學界而言，這種研究狀況自然是無法令人滿意的。 在筆者看來，導致這種研究狀況的原因至少有以下兩個相互關聯(lián)的因素，一是受一直以來的法律移植與理論移植的影響，刑事訴訟法學界已經(jīng)形成了理論借鑒的“慣習”，從而缺乏對中國經(jīng)驗的關照，尤其缺乏對西方制度和理論——特別是基于中國實踐和中國語境的——反思性認識；⑥二是受借鑒“慣習”的支配，刑事訴訟法學的絕大部分研究到目前為止，還沒有意識到司法實踐更可能是法學研究創(chuàng)新的基礎，還沒有充分認識到司法實踐對于法制建設所蘊涵的重大價值，⑦特別是司法實踐很可能具有的、對于法治建設具有積極意義的“意外后果”。⑧ 有鑒于此，本文將嘗試以中國目前刑事和解的制度實踐(而不是以外國的理論或?qū)嵺`)為中心，考察刑事和解在中國刑事法治結(jié)構(gòu)中的具體位置，并在此基礎上結(jié)合中國法制建設的具體語境，分析刑事和解可能具有的建設性價值。在內(nèi)容和觀點上，筆者將主要指出，一方面，在刑事法治的結(jié)構(gòu)中，中國的刑事和解制度實際上居于犯罪處理的國家模式與社會模式之間的中間位置，從而構(gòu)成了刑事法治的“第三領域”；另一方面，在功能上，由于“第三領域”的獨特中間位置，刑事和解在中國當下的法治建設語境中，除了具有學界所認識到的一般功能外，亦于溝通國家法與民間情感及需要，實現(xiàn)國家對基層社會的有效治理大有助益。在具體的考察和分析進路上，筆者主要以中國刑事和解的制度實踐為基礎，結(jié)合中國當下刑事法治建設的基本語境，層層追究，逐漸遞進地展開分析：首先描述中國刑事和解的實踐面目與制度模式，然后以此為基礎，探究其在中國刑事法治中所占據(jù)的結(jié)構(gòu)性位置，進而以中國刑事和解制度所占據(jù)的結(jié)構(gòu)位置為前提，追究其在中國當下刑事法治建設語境中所可能具有的潛在功能，最后對全文的主要觀點進行必要的總結(jié)與反思。 二、中國刑事和解的實踐面目與制度模式 眾所周知，刑事和解是近年來在中國司法實踐中生長并興起的新型司法制度。從現(xiàn)有資料來看，如果不包括刑事自訴和刑事附帶民事訴訟制度中的和解，⑨中國最早規(guī)定刑事和解制度的，可能是北京市朝陽區(qū)檢察院2002年開始試行的《輕傷害案件處理程序?qū)嵤┮?guī)則》，該《規(guī)則》規(guī)定，在輕傷害案件中，被害人與犯罪嫌疑人達成和解的，檢察機關可對犯罪嫌疑人做出相對不起訴的決定。隨后北京市政法委于2003年發(fā)布了《關于北京市政法機關辦理輕傷害案件工作研討會紀要》，在整個北京市范圍內(nèi)推行輕傷害案件的刑事和解試點。此后全國一些省、市(地區(qū))甚至縣級政法機關紛紛開展了刑事和解的試點工作。到目前為止，據(jù)筆者掌握的材料，最高檢察院已在相關規(guī)范性文件中正式認可了刑事和解制度，⑩北京、浙江、上海、安徽、湖南、海南等6個省級政法機關已出臺了辦理輕傷害案件適用刑事和解的規(guī)范性文件，(11)另有大量的市(地區(qū))、縣政法部門出臺了類似的政策性文件。(12) 從制度的發(fā)展歷程來看，刑事和解最初主要在檢察系統(tǒng)內(nèi)個別基層檢察院進行試點。不過隨著試點的成功以及西方刑事和解理論、恢復性司法理論獲得普遍接受，個別機構(gòu)的刑事和解實踐逐步獲得了法院、公安局乃至政法委、司法局等政法機關的普遍認同，并最終成為許多地方政法系統(tǒng)合力推進的司法改革舉措。在政法系統(tǒng)的合力推動下，加上最高檢察院以及各省、市(地區(qū))、縣政法機關相關規(guī)范性、政策性文件的實施以及伴隨著這些實施的大量報道，刑事和解逐步成為中國刑事司法改革中一個獲得廣泛推廣的項目，并逐漸成為司法實務中比較普遍存在的制度性實踐。許多沒有出臺相關規(guī)范性、政策性文件的地區(qū)，實踐中也普遍出現(xiàn)了類似的刑事和解實驗。(13) 在刑事和解制度的實踐內(nèi)容上，盡管不同的地區(qū)在具體的操作內(nèi)容上有所不同，但是一般都同時具備以下幾個方面的內(nèi)容：一是加害方自愿認罪、悔罪、賠禮道歉并向被害方做出經(jīng)濟賠償；二是被害方對加害方的認罪、悔罪、道歉以及經(jīng)濟賠償數(shù)額表示滿意，對其侵害行為給予諒解，并向公安機關、檢察機關或者法院明確提交放棄追究加害人刑事責任的要求或者載有類似內(nèi)容的協(xié)議；三是通過參與主持和解或者認真審查，公、檢、法機關確認加害人的行為不具有較大的社會危害性，并且加害人通過真誠悔過顯示其再犯的可能性不大，具有重新回歸社會的可能性與條件，因此對其做出終止刑事訴訟或者減輕刑事責任的決定。 在適用范圍上，刑事和解起初基本上只適用于輕傷害案件。最高檢察院和現(xiàn)有6個制定了規(guī)范性文件或者政策性文件的省和直轄市，基本上都將刑事和解的適用范圍限定于輕傷害案件，許多市、縣政法機關出臺的政策性文件也多如此限定刑事和解的適用范圍。不過，隨著刑事和解理論和恢復性司法理論研究的推動，刑事和解逐步擴展到未成年人犯罪案件、過失犯罪案件以及在校大學生涉嫌犯罪的案件之中，所涉及的刑事案件類型也從最初的輕傷害案件擴展為交通肇事、盜竊、搶劫、重傷、強奸等案件。(14) 受具體案件中被害人、加害人以及公、檢、法機關態(tài)度等因素的影響，實務中廣泛存在的刑事和解實踐往往呈現(xiàn)出不同的制度化模式。對于這些模式，陳瑞華教授經(jīng)由總結(jié)和區(qū)分，將之劃分為加害方/被害方自行和解模式、司法調(diào)解模式和人民調(diào)解委員會調(diào)解模式等三大模式。(15)陳瑞華教授的這種區(qū)分具有相當大的合理性，并在很大程度上可以成為本文考察刑事和解制度模式的基本線索。不過，為了盡可能避免重復，并與后文關于刑事和解在中國刑事司法制度中結(jié)構(gòu)定位的討論相契合，筆者在陳瑞華教授三種模式的基礎上，以公、檢、法機關在刑事和解制度中的作用作為劃分依據(jù)，將刑事和解實踐劃分為被動確認模式、主動促成模式和委托/確認模式。 刑事和解的被動確認模式是指這樣一種和解型態(tài)，其中和解程序的啟動以及和解協(xié)議的最終達成基本上都是加害人與被害人雙方自行協(xié)商、交涉的結(jié)果，公、檢、法機關基本上不參與加害人與被害人達成和解的協(xié)商過程，而只根據(jù)雙方的要求對和解協(xié)議進行審查和確認。在這樣的和解模式中，非常明顯，公、檢、法機關處于比較被動的狀態(tài)，對于和解的達成基本不發(fā)揮什么實質(zhì)性作用。不過，公、檢、法機關的被動狀態(tài)僅僅是針對加害人與被害人和解的達成過程而言的，一旦和解協(xié)議提交給了公、檢、法機關，公、檢、法機關則必須積極審查和解協(xié)議的合法性或合政策性，并根據(jù)審查的結(jié)果決定是否終止針對加害人的刑事訴訟或者減輕其刑事責任。實踐中，刑事和解的被動確認模式多見于加害人與被害人積怨不深、加害人有著強烈和解愿望的輕傷害案件或者熟人社會內(nèi)部發(fā)生的輕微案件。(16) 刑事和解的主動促成模式是指這樣一種和解型態(tài)，其中和解程序的啟動以及和解協(xié)議的達成，主要都是在公、檢、法機關積極主動與加害方、被害方以及其他相關人員和單位進行溝通、交流、教育、勸解的結(jié)果。在這樣的和解模式中，公、檢、法機關具有相當主動的姿態(tài)，其不僅積極地勸說加害方、被害方參與到協(xié)商、交涉的過程中來，而且通過法律、道德上的說教乃至策略性地利用法律和政法機關的權(quán)威，一方面促使加害人誠心悔罪和道歉，并向受害人提供合理的賠償，另一方面促使受害人消解憤恨或仇恨，并使其賠償要求合理化，以促成雙方達成和解，有時公、檢、法機關甚至會另外提出一套和解方案，促成雙方達成和解協(xié)議。不過需要強調(diào)的是，盡管公、檢、法機關在刑事和解的主動促成模式中相當主動和積極，但是和解的最終達成，仍然是以加害人、被害人之間的合意或者同意為基礎的。實踐中，刑事和解的主動促成模式主要發(fā)生于加害方與被害方存在尖銳矛盾，加害人不愿意主動和解，同時被害方又有著強烈復仇心態(tài)的案件中。(17) 刑事和解的委托/確認模式與前兩種和解模式相比，顯得稍微復雜一些，在很大程度上，其是前兩種和解模式的合成物。它是指這樣一種和解型態(tài)：首先，和解的參與者由公、檢、法機關、中介機構(gòu)(通常是調(diào)解委員會)、加害人、被害人四方組成；其次，和解程序的啟動分為兩步，公、檢、法機關遴選適當?shù)陌讣⑽邢嚓P中介機構(gòu)進行調(diào)解為啟動的第一步，中介機構(gòu)組織、加害人、被害人及相關人員乃至單位參與調(diào)解為啟動的第二步；再次，中介機構(gòu)主持下的和解達成過程既可能是被動確認型也可能是主動促成型(當然這里的被動、主動都是針對中介機構(gòu)而言的)；最后，中介機構(gòu)成功調(diào)解即加害人與被害人達成和解協(xié)議之后，其結(jié)果要交由委托方即公、檢、法機關進行合法性或合政策性的審查及確認。在這樣的和解模式中，公、檢、法機關既具有主動性又具有被動性，在和解程序的啟動上，由于由公、檢、法機關遴選適用和解程序的案件，因此其具有主動性；但在和解結(jié)果上，由于其不參與和解協(xié)議的達成過程，只能被動接受或者不接受和解的結(jié)果，因此又具有被動確認型模式的特征。當然，在這樣的和解模式中，無論中介機構(gòu)