論文-論我國物權(quán)法中的區(qū)分原則(存儲版)
【正文】 存在的，那就是物權(quán)行為理論的高度抽象性特征在理解上確實(shí)存在一定的障礙，也不符合我國民間的交易習(xí)慣。同樣以商品房屋買賣為例，順位在后的買受人在辦理變更登記后，就成為該房屋的實(shí)際所有權(quán)人，在債權(quán)主義立法模式下，順位在前的買受人可以起訴至法院，以物權(quán)變動在買賣合同生效之時(shí)便告成就為由，要求將該房屋仍歸自己所有?！辫b于此，筆者認(rèn)為，既然《物權(quán)法》第一百八十七、第二百一十二條所確立的區(qū)分原則對保護(hù)債權(quán)人的利益更為有利，那么《物權(quán)法》對2007年10月1日前簽訂但未辦理登記手續(xù)或交付質(zhì)物的擔(dān)保合同就應(yīng)當(dāng)具有溯及力?，F(xiàn)實(shí)交易中，當(dāng)事人在訂立擔(dān)保合同與抵押登記或質(zhì)物交付通常存在一定的時(shí)間差，那么在2007年10月1日之前訂立的擔(dān)保合同，而在2007年10月1日后當(dāng)事人仍未辦理抵押登記或者交付質(zhì)物的，擔(dān)保物權(quán)是否已經(jīng)設(shè)立？這就涉及到了法律的溯及力問題。區(qū)分原則在《物權(quán)法》上的確立，為人民法院審理該類案件提供了最直接的法律依據(jù)，有助于司法公正的實(shí)現(xiàn)。第五卷》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第5頁。《物權(quán)法》第十五條則是不動產(chǎn)物權(quán)變動采區(qū)分原則的規(guī)定，與《德國民法典》第837條相比，我國《物權(quán)法》并未明文規(guī)定不動產(chǎn)物權(quán)變更須當(dāng)事人達(dá)成“物權(quán)合意”，故可推知，我國《物權(quán)法》并沒有承認(rèn)物權(quán)行為理論中的抽象主義原則，而采用了債權(quán)形式主義的觀點(diǎn)?！睕r且，交付與登記只是履行合同的事實(shí)行為，根本不是物權(quán)行為理論所認(rèn)為的法律行為，不能適用法律行為的一般規(guī)定，在法律適用上也存在著問題。從歷史上看，自物權(quán)行為理論產(chǎn)生伊始，反對的聲音就從未停止過。因而交付，就是為了讓與所有權(quán)的意圖而實(shí)施的。這些原因行為的無效，不應(yīng)影響讓與人享有權(quán)利。抵押權(quán)自登記時(shí)設(shè)立。我國《擔(dān)保法》第四十一條規(guī)定：“當(dāng)事人以本法第四十二條規(guī)定的財(cái)產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效?！保?yàn)椤叭绻贤瑹o效，則合同沒有任何的約束力，一方當(dāng)事人就可以毫無顧忌地違約，而另一方當(dāng)事人對此毫無救濟(jì)的請求權(quán)，這一做法顯然不利于保護(hù)合同當(dāng)事人中守約一方的利益。也就是說，物權(quán)和債權(quán)的設(shè)定在很多的情況下，都可以以同一個債權(quán)合同為基礎(chǔ)?！痹摋l規(guī)定事實(shí)上認(rèn)可了土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同效力與土地使用權(quán)變更的分離，合同并不因?yàn)闊o法辦理變更登記而無效，這就等于確認(rèn)了債權(quán)合同獨(dú)立于物權(quán)變動?！兜聡穹ǖ洹返?29條規(guī)定：“為轉(zhuǎn)讓動產(chǎn)的所有權(quán)，所有人必須將該物交付給取得人，并且所有人和取得人必須達(dá)成關(guān)于所有權(quán)轉(zhuǎn)移的合意(Einigung)。在該立法模式下，物權(quán)變動不僅需要當(dāng)事人在債權(quán)關(guān)系上達(dá)成的合意，物權(quán)公示也是物權(quán)發(fā)生變動的生效要件?！度毡久穹ǖ洹返?76條至第178條是對物權(quán)變動模式的規(guī)定?！斗▏穹ǖ洹凡捎脗鶛?quán)意思主義的根源在于其堅(jiān)持“廣義財(cái)產(chǎn)論”，由于“廣義財(cái)產(chǎn)論”并未對財(cái)產(chǎn)種類做出明確、具體的劃分，因此較為籠統(tǒng)的債權(quán)意思主義就成為了物權(quán)變動模式的必然選擇。動產(chǎn)的交付與不動產(chǎn)登記是物權(quán)的公示原則的基本要求，經(jīng)過公示的物權(quán)變動才具備對抗第三人的效力。梅迪庫斯著，邵建東譯：《德國民法總論》，法律出版社2000年版，第168頁。該合同簽訂后，由于某些原因，賣方只有在數(shù)日后才具備履行該買賣合同的能力，因此當(dāng)數(shù)日后賣方將貨物實(shí)際交付買方時(shí)，貨物的所有權(quán)方告轉(zhuǎn)移，賣方自此完成了合同的履行。根據(jù)物權(quán)行為理論的觀點(diǎn)，以物權(quán)變動為目的的法律行為應(yīng)當(dāng)分解為“負(fù)擔(dān)行為”（Verpflichtungsgesch228。fte)。同理，在對不動產(chǎn)進(jìn)行交易時(shí)，負(fù)擔(dān)行為表現(xiàn)為出賣人須負(fù)有協(xié)助買受人辦理不動產(chǎn)權(quán)變更登記的義務(wù)，而處分行為就是出賣人根據(jù)自己的意思辦理不動產(chǎn)權(quán)變更登記手續(xù)。作為原因關(guān)系的負(fù)擔(dān)行為隨合同的成立而設(shè)立，由于其相對于處分行為的獨(dú)立性，故負(fù)擔(dān)行為的生效并不依賴于處分行為的成就，據(jù)此，負(fù)擔(dān)行為的生效要件應(yīng)與合同的生效要件相符。債權(quán)意思主義的立法模式。德國法學(xué)家曾經(jīng)舉過這樣一個例子：兩個自然人就某動產(chǎn)達(dá)成了交易的契約，根據(jù)《法國民法典》第1538條的規(guī)定，該動產(chǎn)的物權(quán)于契約成立之時(shí)便轉(zhuǎn)移給買受方，但在合同履行前，出賣人突然喪失了民事行為能力，導(dǎo)致該動產(chǎn)無法依約交付，在此情況下，買受人既取得了該動產(chǎn)的所有權(quán)，又沒有取得該動產(chǎn)得所有權(quán)，這無疑是極為荒謬的法律后果。該兩條規(guī)定與《法國民法典》所確立的精神一脈相承，但是隨后的第178條關(guān)于動產(chǎn)物權(quán)變動模式上相對于債權(quán)意思主義有了新的突破。物權(quán)意思主義的立法模式。德國民法對物權(quán)變動規(guī)定最明顯的特征就是，在發(fā)生物權(quán)變動時(shí)，不僅不動產(chǎn)須經(jīng)登記、動產(chǎn)需交付，而且合同雙方當(dāng)事人須就物權(quán)變動達(dá)成合意，也就是獨(dú)立的物權(quán)意思表示。但由于時(shí)代的局限性，該《解答》也存在一些自我矛盾的情況，如第14條規(guī)定：在沒有辦理變更登記的情況下，出讓人與多人簽訂的出讓土地使用權(quán)合同應(yīng)為無效?；谝陨系挠^點(diǎn)，在王利明教授主持編寫的《中國民法典草案建議稿》中也沒有采納物權(quán)變動的區(qū)分主義原則，僅規(guī)定了
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