【正文】 vi. 各發(fā)起人之間實行風(fēng)險分攤。 （ 2）貸款人要求該項目充分利用“中華人民共和國擔(dān)保法”作為擔(dān)保效力的法律依據(jù)。比如：以前項目融資只對一個電廠項目考慮，這是有先例的，而山東中華電廠項目是對四個電廠，其運作與管理都需要更新。 山東中華電力公司通過合理的合同構(gòu)成了建立了嚴格的擔(dān)保體系，從而，實現(xiàn)了有限追索的項目融資，該結(jié)構(gòu)包括以下內(nèi)容： （一） 無論提貨與否均需付款協(xié)議 由于在本協(xié)議中項目產(chǎn)品購買者承擔(dān)的是絕對的、無條件的根據(jù)合同付款的義務(wù)，即使是出現(xiàn)由于項目毀滅、爆發(fā)戰(zhàn)爭、項目財產(chǎn)被沒收或征用等與協(xié)議雙方完全無關(guān)的絕對事件而導(dǎo)致項目公司不能交貨，只要在協(xié)議中沒有作出規(guī)定，項目產(chǎn)品的購買者仍須按合同規(guī)定付款。 （ 3）根據(jù)長期燃料供應(yīng)和運輸合同，由山東電力控股公司承擔(dān)燃料供應(yīng)和運輸風(fēng) 項目融資風(fēng) 險之法律分析 29 險，從而減少了合資公司的很多困難。因此，構(gòu)造一個建設(shè)合同滿足出口信貸機構(gòu) 、國內(nèi)外貸款者的要求就至關(guān)重要。并且規(guī)定該基金不屬于合資公司資產(chǎn)，受山東省人民政府的監(jiān)督，而且通過合資后期適當(dāng)提高電力售價等，這些措施打消了貸款銀行的顧慮。因此，在項目融資條款尚未達成的情況下，如何使發(fā)起人避免不應(yīng)有的風(fēng)險，這也是一個挑戰(zhàn)，因為，合資公司的成立比融資文件的簽署要早 11 個月。該項目包括已運行電廠石橫發(fā)電廠一期工程、即將完工的石橫發(fā)電廠二期工程和兩座即將開工的菏澤二期工程和聊城電廠。 ” 第七節(jié) 中國項目融資風(fēng)險管理的實證 《境外進行項目融資管理暫行辦法》第 4 條規(guī)定，項目的融資、建設(shè)、經(jīng)營等有關(guān)合同中，參與方應(yīng)具備相應(yīng)的資格和履約能力， 依靠自身經(jīng)濟和技術(shù)能力依法履行合同，并根據(jù)項目風(fēng)險性質(zhì)和各方控制能力，合理分擔(dān)項目的商業(yè)風(fēng)險及其它風(fēng)險。即以國際市場的某種公認價格（如倫敦有色金屬交易所的價格）作為基礎(chǔ)，按照項目的具體情況加以調(diào)整，如加一定的貼水（ Premium）或打一定的折扣（ Discount）， 項目融資風(fēng) 險之法律分析 25 價格公式一經(jīng)確定，則在合同期內(nèi)固定不變。 （一） 簽訂具有擔(dān)保性質(zhì)的長期購買協(xié)議 即項目公司與項目產(chǎn)品買方或項目設(shè)施用戶簽訂長期購買項目產(chǎn)品或使用項目設(shè)施的合同。這主要是由市場供需失衡所導(dǎo)致的。但是對于大多數(shù)產(chǎn)品而言，則是同時具有以上三種形式的市場風(fēng)險。關(guān)于激勵費用，只有經(jīng)營者實現(xiàn)了規(guī)定的經(jīng)營目標(biāo)，才取得一筆獎金。這些基金的來源可以從項目收入中或部分銀行貸款中扣取。這些措施使用恰當(dāng)可以有效地降低項目經(jīng)營管理風(fēng)險。 （三）能源和原材料供應(yīng)風(fēng)險 也稱“項目上游風(fēng)險”。前者是指項目公司向東道國商業(yè)保險公司投保由于不可抗力事件引起的項目建設(shè)不能按時完工和中途停工 造成的經(jīng)濟損失；后者是指項目的外國投資者和貸款人向其本國投資保險機構(gòu)（如美國的 OPIC）或多邊投資機構(gòu)投保由于項目建設(shè)過程中的政治風(fēng)險（如征收、戰(zhàn)爭等）給自己的投資和貸款造成的經(jīng)濟損失。更為重要得是，它減少了由于不同的承建商之間發(fā)生糾紛和互相推卸責(zé)任的風(fēng)險。 （四） 財務(wù)完工標(biāo)準(zhǔn) 具體是指項目在一定期限內(nèi)低于某一成本的生產(chǎn)能力、維持最低水平的營運資本和流動比率的能力、在一定期限內(nèi)達到最低債務(wù)承受比率和債務(wù)股本比率。在項目融資中，完工風(fēng)險不同于一般項目所說的“竣工風(fēng)險”。 （二） 在合約中明確列出各 方面應(yīng)采取的措施 即估計項目的環(huán)境責(zé)任風(fēng)險，包括項目公司、項目所在地、與項目往來的供應(yīng)商和運輸商、項目產(chǎn)品的用戶等。 三、 分散環(huán)境風(fēng)險的法律措施 各國對環(huán)境保護責(zé)任都有自己的法律規(guī)定。該法案對環(huán)境排放引入了一個集中管理系統(tǒng)。在一個缺乏環(huán)境立法的國家里，環(huán)境污染是無需付費的，污染者是將自己的成本轉(zhuǎn)嫁給了整個社會。因此，如何規(guī)避項目的 項目融資風(fēng) 險之法律分析 14 環(huán)境風(fēng)險就成為項目貸款人和投資者都十分關(guān)心的問題。因此，環(huán)境保護問題日益成為項目融資中比較敏感的問題。所以，在項目融資的金融風(fēng)險管理中，期權(quán)交易就具有更大的優(yōu)越性。該項目公司可通過投資銀行安排設(shè)計一個交叉貨幣互換，支付浮動的美元 LIBOR 利率而收取固定的德國馬克利率。在項目融資中，互換就是用項目的全部或部分現(xiàn)金流量交換與項目無關(guān)的另一組現(xiàn)金流量。其中與金融風(fēng)險有關(guān)的貸款品種是雙貨幣貸款（ Dual Currency Loan） ,即貸款利息的計算和支付采用的是一種貨幣，本金的計算和支付采用的是另一種貨幣。由于這些措施都是以某種法律合同固定下來的，所以，也可以稱它為分散風(fēng)險的法律措施。那么，這個項目所面臨的匯率風(fēng)險至少來自于兩個方面。一方面，如前所述，項目融資可以允許高比例的債務(wù) 比例，項目的財務(wù)杠桿一般在 70%以上，而且，借貸期限一般較長，所以，其對金融市場上利率的波動非常敏感。在 擔(dān)保程度上， OPIC 能擔(dān)保美國投資者 90%的利益，而對于美國金融機構(gòu)的貸款則可提供 100%的擔(dān)保，擔(dān)保期限都可達到 20 年。 其保險的范圍同世界銀行一樣，主要是外匯的不可獲得風(fēng)險和東道國政府違約風(fēng)險的保險。這樣，在 IFC 的保護傘下，商業(yè)貸款者的 B 貸款將能得到 IFC 的 A 貸款同等待遇。所以，與世界銀行只向成員國政府提供貸款不同， IFC 則向私人部門貸款，甚至投資于私人企業(yè)。但是，在支付賠償以前，一般要求將被沒收的投資項目的所有權(quán)利和收益分配給 MIGA 所有。以下是在項目速效中提供政治保險的機構(gòu)及承保的范圍： （一）多邊投資擔(dān)保局（ Multilateral Investment Guarantee Agency,MIGA） 多邊投資擔(dān)保局成立于 1988 年，是世界銀行的附屬機構(gòu)，總部在華盛頓。其中規(guī)定，如果東道國政治風(fēng)險事故連續(xù)維持一定時期時，國家電力公司有責(zé)任用現(xiàn)金收購該項目，其價格以能償還債務(wù)并向項目發(fā)起人提供某些回報為準(zhǔn)。 （ 2）由國際投資者和貸款者組成投資財團共同投資該項目。三是東道國當(dāng)事人的參與程度，如果有當(dāng)?shù)劂y行成為銀團組織的成員，或者當(dāng)?shù)匾患覇挝怀蔀轫椖康耐顿Y者之一，這樣，項目的政治風(fēng)險也可能因為有本地企業(yè)的加入而大大減少。所以，即使項目公司產(chǎn)生了足夠的現(xiàn)金流量，如不允許兌換成外匯匯出國外，對于外國投資者將無法及時取得利潤，這對投資者來說就是一種風(fēng)險。加拿大政府不鼓勵外國資本對自然資源投資的這種方針是由政府政策變化所致，對于受到影響的外國投資者，這實際上是一種間接國有化形式。 項目的政治風(fēng)險可以涉及到項目的各個方面和各個階段，從項目的選址、建設(shè)，一直到生產(chǎn)經(jīng)營、市場銷售、現(xiàn)金流量及利潤回收等項目的全過程。 項 目 融 資 風(fēng) 險 之 法 律 分 析 二零零五年六月 項目融資風(fēng) 險之法律分析 1 項目融資與其它融資方式的重要區(qū)別就在于其獨特的風(fēng)險轉(zhuǎn)移和分配機制，而項目融資的成敗在很大程度上取決于項目風(fēng)險的分配和管理。項目融資中政治風(fēng)險主要表現(xiàn)在以下方面： （一）沒收或國有化風(fēng)險 項目融資風(fēng) 險之法律分析 2 指包括項目公司股份在內(nèi)的項目資產(chǎn)可能被東道國政府沒收或國有化，使投資者無法取得預(yù)期的投資收 益等。英國政府對北海油田的產(chǎn)品加征稅的政策，實際上也是一種緩慢國有化形式（ 20 世紀(jì) 70 年代的稅率為 35%）。 （四）法律變更風(fēng)險 指東道國政府變更與項目有關(guān)的法律、法規(guī)及 條例等影響項目的開發(fā)與經(jīng)營的風(fēng)險。 項目融資風(fēng) 險之法律分析 4 但是，無論如何，一旦政治風(fēng)險變?yōu)楝F(xiàn)實 ，將對項目投資者帶來毀滅性的打擊。如果該項目被沒收，將導(dǎo)致該國對一批國際貸款者和投資者違約，因而，危及該國的國家信用，使該國陷入一種不能被國際社會所接受和容忍的局面。而在印度的電力開發(fā)項目中，當(dāng)發(fā)生政治性事故時，國家電力局或國家電力公司有責(zé)任繼續(xù)支付電費，最長可達 270 日。其宗旨是通過對非商業(yè)性風(fēng)險提供擔(dān)保（保險）鼓勵在發(fā)展中國家的外國投資，包括聯(lián)合保險和再保險。 戰(zhàn)爭或暴亂風(fēng)險 由于發(fā)生了戰(zhàn)爭、暴亂、恐怖活動、陰謀活動等行為而帶來的物質(zhì)損失、毀滅、有形資產(chǎn)的流失或商業(yè)運作的嚴重中斷等都可由 MIGA 給予賠償。一般認為， IFC 對項目或企業(yè)的投資目的在于吸引其它的貸款和股本投資。當(dāng)然， IFC 貸款的項目一定要能推動?xùn)|道國經(jīng)濟的發(fā)展，這樣將有助于提高該國獲得硬貨幣的能力。 （五）美洲開發(fā) 銀行（ InterAmerican Development Bank ） 美洲開發(fā)銀行（ IDB）是拉丁美洲和北美洲國家資金的重要提供者，成立于 1959 項目融資風(fēng) 險之法律分析 8 年，其成員國共有 46 個，包括拉丁美洲國家、美國和其它工業(yè)化國家。 對于以上擔(dān)保對象，必須遵從美國《外為支持法案》（ the Foreign Assistance Act ）。另一方面，由于項目融資所涉及的領(lǐng)域以基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)項目為主，這些基礎(chǔ)產(chǎn)品或公共設(shè)施的收入大多是當(dāng)?shù)刎泿?，而借入的往往是國際銀行團組織提供的外匯貸款，即項目的收入貨幣與支出貨幣經(jīng)常不對稱，所以，容易引起項目的貨幣兌換風(fēng)險。第一，本國貨幣與國際主要貨幣之間匯率變化對其生產(chǎn)成本和利潤的影響。 （一） 非借助金融市場交易 的金融風(fēng)險管理 選擇有利的借款貨幣 在一些項目融資中，常常是通過長期固定的合同帶來現(xiàn)金流量的，這樣的收入流量就不能進行適時的調(diào)整，極易遇到貨幣貶值風(fēng)險。一般情況下，雙貨幣貸款使用低利率貨幣作為計算利息的貨幣，使用相對高利率貨幣作為計算本金的貨幣。利率互換（ Interest Rate Swap）在項目融資中很有價值，因為多數(shù)銀團貸款在安排長期項目貸款時，只愿意考慮浮動利率的貸款公式，使得項目投資者和項目本身承擔(dān)較大的利率波動風(fēng)險。通過這一安排，該公司不僅降低了項目的匯率風(fēng)險，而且也從不斷降低的美元利率中獲得一定的好處。 在項目融資中，利用期權(quán) 交易進行風(fēng)險管理必須靈活應(yīng)用，如對于利率期權(quán)而言，由于項目融資的長期性質(zhì)，簡單的短期利率期權(quán)基本上是沒有市場的，在項目融資中使用的多數(shù)是較為復(fù)雜的中期利率期權(quán)形式，如利率上限保護（ Caps）、利率下限保護（ Floors）、上下限保護（ Collars）等，期限可達 3~10 年。建造于大面積土地之上的項目，特別是在未開墾的土地或有著敏感生態(tài)系統(tǒng)的熱帶雨林地帶進行的項目會給周邊環(huán)境產(chǎn)生實質(zhì)性的影響。 在國際社會奉行“污染者費用自負”（ Pollutter Pays Principle）的原則條件下，環(huán)境風(fēng)險不應(yīng)僅指對環(huán)境污染者的制裁，更主要的是指為維護環(huán)境所承擔(dān)的義務(wù)。要控制污染，就必須制定環(huán)境保護法規(guī)。英國政府還 于 1991 年 7 月宣布了一個提議，建議由單一的環(huán)境保護機構(gòu)來實施控制污染。因此，在項目融資中根據(jù)項目所在國法律規(guī)定，誰負有環(huán)保責(zé)任，該風(fēng)險就應(yīng)由誰來承擔(dān)。有鑒于此，現(xiàn)在很多項目融資中，將承擔(dān)因前土地業(yè)主所產(chǎn)生的污染視為次要條款，這樣，保障項目投資者在主要條款沒有遭違反的情況下，合同仍然有效，而投資者只須采取適當(dāng)?shù)慕鉀Q辦法即可，如設(shè)立一些附帶條件的契約帳戶，投資者撥出一定數(shù)量的資金于該帳戶，用來支付環(huán)保問題的費用。 在項目融資中，完工風(fēng)險表現(xiàn)為項目無法完工、延期完工或者完工后無法達到商業(yè)完工標(biāo)準(zhǔn)。 項目融資風(fēng) 險之法律分析 18 （五） 其他形式的完工標(biāo)準(zhǔn)