【正文】 2023年 1月 29日星期日 2023/1/292023/1/292023/1/29 1最具挑戰(zhàn)性的挑戰(zhàn)莫過(guò)于提升自我。 2023/1/292023/1/29January 29, 2023 1空山新雨后，天氣晚來(lái)秋。 2023/1/292023/1/292023/1/292023/1/29 沒(méi)有失敗，只有暫時(shí)停止成功！。 2023/1/292023/1/29Sunday, January 29, 2023 雨中黃葉樹(shù)，燈下白頭人。 【 案件啟示 】 84 北京建筑大學(xué)經(jīng)濟(jì)與管理工程學(xué)院 一個(gè)工程工期的拖延，不論是誰(shuí)的責(zé)任，最后都是要用證據(jù)說(shuō)明的，這個(gè)證據(jù)主要是工期順延的一些資料，資料數(shù)量的多少、質(zhì)量的高低是案件勝訴與否的決定性因素。最高人民法院的司法解釋可以直接作為法院判案的依據(jù)，但是其明確要求 “當(dāng)事人約定 ”這一前提對(duì)承包人來(lái)講仍然是很難做到的。在簽訂合同時(shí)，承包人應(yīng)盡力爭(zhēng)取對(duì)此條款不做任何修改。 【 案例分析 】 76 北京建筑大學(xué)經(jīng)濟(jì)與管理工程學(xué)院 結(jié)算不嚴(yán)謹(jǐn)，索賠方向難以把握： 在訴訟之初，總包單位曾組織力量，對(duì)報(bào)送的結(jié)算進(jìn)行了兩次測(cè)算，測(cè)算結(jié)果基本上都是 1583萬(wàn)元左右，這也是總包單位起訴的關(guān)鍵因素，即扣除相關(guān)違約及爭(zhēng)議金額后還能收回大部分款項(xiàng)。 【 案例分析 】 74 北京建筑大學(xué)經(jīng)濟(jì)與管理工程學(xué)院 其次，合同約定的付款方式為，“首期付款 5%為進(jìn)廠備料款， …… ，進(jìn)度款的支付以月完成工作的的 60%， …… ，工程竣工驗(yàn)收并審計(jì)完畢之日起 18個(gè)月內(nèi)分期分批付至本工程結(jié)算價(jià)總額的 95%， …… 余款 5%根據(jù)各工程的保修期并參照有關(guān)法律規(guī)定于 3年內(nèi)付清。 2023年 11月 23日，南京高院第一次開(kāi)庭審理。同時(shí)，總包單位延遲竣工達(dá)230天之久，建材超出 2023年 3月的漲價(jià)因素涉及造價(jià)約 40萬(wàn)元應(yīng)由總包承擔(dān)。 【 項(xiàng)目簡(jiǎn)介 】 65 北京建筑大學(xué)經(jīng)濟(jì)與管理工程學(xué)院 2023年 2月 28日，總包單位向 XX影像公司報(bào)送竣工結(jié)算資料，結(jié)算價(jià)為 1583萬(wàn)元。施工前期，原告對(duì)被告的資信調(diào)查不實(shí)，迷信被告屬政府名下的實(shí)業(yè)開(kāi)發(fā)公司，補(bǔ)充合同簽訂時(shí)有龐大的開(kāi)發(fā)計(jì)劃及項(xiàng)目，未對(duì)被告資信情況做進(jìn)一步的調(diào)查，導(dǎo)致糾紛發(fā)生及追討困難，因此資信調(diào)查尤其是前期資信調(diào)查是至關(guān)重要，不可或缺的！ 【 啟示 】 62 北京建筑大學(xué)經(jīng)濟(jì)與管理工程學(xué)院 3. 施工過(guò)程中發(fā)生糾紛時(shí)要及時(shí)、果斷處理。 【 教訓(xùn) 】 60 北京建筑大學(xué)經(jīng)濟(jì)與管理工程學(xué)院 1. 關(guān)于合同的有效性。同月，原告停工。本案中，安裝公司項(xiàng)目施工人員從庭審需要出發(fā)，收集有效證據(jù)，將能確認(rèn)的 40萬(wàn)工程量明確確認(rèn)，存在分歧的工程量讓對(duì)方給出了暫定價(jià)格，對(duì)極為不利的工期延誤問(wèn)題也做出了有利于己方的解釋，這些證據(jù)的取得是己方談判成功的關(guān)鍵。 2023年 1月 26日安裝公司向南京市中院遞交《 撤訴申請(qǐng)書(shū) 》 ，電器公司支付安裝公司工程款 ；2023年 2月 1日南京市人民法院下達(dá) 《 民事裁定書(shū) 》 ，準(zhǔn)許撤訴。盡管有新增工程，但是工程竣工時(shí)間并沒(méi)有重新約定。 【 案情簡(jiǎn)介 】 45 北京建筑大學(xué)經(jīng)濟(jì)與管理工程學(xué)院 安裝公司所遇到的難點(diǎn)問(wèn)題主要有： 1. 有效證據(jù)不足。因此，施工企業(yè)應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對(duì)勞務(wù)隊(duì)伍信息管理，廣泛收集發(fā)生過(guò)惡意索賠的“包工頭”名單，拒絕與此類人員簽訂合同。 施工企業(yè)在簽訂勞務(wù)分包合同之前，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格審查勞務(wù)公司的資質(zhì)，根據(jù)勞務(wù)資質(zhì)類別和等級(jí)簽訂相應(yīng)的勞務(wù)分包合同，防止因無(wú)效合同而導(dǎo)致的索賠事件發(fā)生。但是，當(dāng)前許多勞務(wù)公司為了減少自身管理成本，并不會(huì)常年雇用大量工人，往往都是在接到任務(wù)后臨時(shí)招聘工人，或者接受具有一定規(guī)模的包工頭的掛靠完成勞務(wù)作業(yè)。 34 北京建筑大學(xué)經(jīng)濟(jì)與管理工程學(xué)院 2. C建筑公司疏于對(duì)勞務(wù)作業(yè)人員進(jìn)行管理，是導(dǎo)致其承擔(dān)法律責(zé)任的直接原因。因劉某和 D勞務(wù)公司沒(méi)有可供執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)，法院就直接從 C建筑公司帳上劃走了 147萬(wàn)元。勞務(wù)作業(yè)人員是王某自己雇用的，工資問(wèn)題應(yīng)當(dāng)由王某自行解決。同時(shí)， C建筑公司和 D勞務(wù)公司還簽署了《合同履行終止協(xié)議》，其中載明：“雙方所簽 8份合同權(quán)利義務(wù)已履行完畢。在 3樓主體結(jié)構(gòu)工程完工后，劉某與三個(gè)施工班長(zhǎng)分別辦理了合計(jì) 36萬(wàn)元的勞務(wù)結(jié)算書(shū)，三個(gè)施工班長(zhǎng)也簽署了收款收條。試想如果在項(xiàng)目一開(kāi)始出現(xiàn)問(wèn)題時(shí)，施工單位就提出索賠，并不斷指出損失數(shù)額，事態(tài)如今天這樣。 當(dāng)前建筑行業(yè)普遍使用的 GF19990201《施工合同》（示范文本）中，雖然規(guī)定了索賠程序及索賠期限，但是對(duì)于承包人未在索賠事件發(fā)生后 28天內(nèi)向工程師發(fā)出書(shū)面索賠意向通知、未提出延長(zhǎng)工期和（或）補(bǔ)償經(jīng)濟(jì)損失的索賠報(bào)告及有關(guān)資料，其是否喪失索賠權(quán)力沒(méi)有明確的規(guī)定。 按照本案施工合同約定，因發(fā)包人的責(zé)任造成工期延誤和（或）承包人不能及時(shí)得到合同價(jià)款及承包人的其他經(jīng)濟(jì)損失時(shí)，承包人可按下列程序向發(fā)包人提出索賠： （ 1）在索賠事件發(fā)生后 28天內(nèi)，向工程師發(fā)出書(shū)面索賠意向通知； （ 2）在發(fā)出索賠意向通知后 28天內(nèi)，向工程師提出延長(zhǎng)工期和（或）補(bǔ)償經(jīng)濟(jì)損失的索賠報(bào)告及有關(guān)資料； （ 3）按照工程師的要求，進(jìn)一步補(bǔ)充索賠理由和證據(jù)； 16 北京建筑大學(xué)經(jīng)濟(jì)與管理工程學(xué)院 （ 4）工程師在收到承包人送交的索賠報(bào)告和有關(guān)資料后 28天內(nèi)未予答復(fù)或未對(duì)承包人作進(jìn)一步要求，視為該項(xiàng)索賠已經(jīng)認(rèn)可； （ 5）當(dāng)該索賠事件持續(xù)進(jìn)行時(shí)，承包人應(yīng)當(dāng)階段性向工程師發(fā)出索賠意向，在索賠事件終了后 28天內(nèi)，向工程師送交索賠的有關(guān)資料和最終索賠報(bào)告。 13 北京建筑大學(xué)經(jīng)濟(jì)與管理工程學(xué)院 按照施工合同約定，“因發(fā)包人原因造成停工的，由發(fā)包人承擔(dān)所發(fā)生的追加合同價(jià)款，賠償承包人由此造成的損失，相應(yīng)順延工期”；“因發(fā)包人原因不能按照協(xié)議書(shū)約定的開(kāi)工日期開(kāi)工，工程師應(yīng)以書(shū)面形式通知承包人，推遲開(kāi)工日期。 仲裁庭經(jīng)過(guò)審理后認(rèn)為，本案工程停窩工的原因和責(zé)任是比較清楚的， B建筑公司提供的證據(jù)充分證明 A開(kāi)發(fā)公司確實(shí)存在施工現(xiàn)場(chǎng)移交遲延、重大設(shè)計(jì)變更后的施工圖紙交付延遲、缺乏合法依據(jù)強(qiáng)令變更建筑層高等行為，該行為必然導(dǎo)致工程停滯及窩工，所以 A開(kāi)發(fā)公司應(yīng)當(dāng)對(duì)本案工程的停窩工損失承擔(dān)責(zé)任。 7 北京建筑大學(xué)經(jīng)濟(jì)與管理工程學(xué)院 （三）仲裁案件庭審情況 第二階段是 A開(kāi)發(fā)公司延期提供完整施工圖紙導(dǎo)致停窩工。 3 北京建筑大學(xué)經(jīng)濟(jì)與管理工程學(xué)院 （二）索賠事件過(guò)程描述 2023年 9月 20日， B建筑公司依約組織人員進(jìn)場(chǎng)施工。在施工中出現(xiàn)了以下情形： 1. 由于施工現(xiàn)場(chǎng)原有住戶拒絕拆遷，監(jiān)理工程師下令停止土方開(kāi)挖施工，直到 2023年 6月 10日才具備土方開(kāi)挖條件； 2. 2023年 7月 20日土方開(kāi)挖完畢， A開(kāi)發(fā)公司又向 B建筑公司發(fā)出了變更設(shè)計(jì)規(guī)模和標(biāo)準(zhǔn)的通知書(shū)，將樓層增加 2層，增加建筑面積近 2萬(wàn)平方米，由于是邊設(shè)計(jì)、邊報(bào)批、邊施工，2023年 9月 5日 A開(kāi)發(fā)公司才獲得變更后的《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》，同年 12月 5日 A開(kāi)發(fā)公司才將變更后的完整施工圖紙交付給 B建筑公司； 4 北京建筑大學(xué)經(jīng)濟(jì)與管理工程學(xué)院 （二）索賠事件過(guò)程描述 3. 2023年 3月 17日在完成地下 2層地板和柱施工后， A開(kāi)發(fā)公司又發(fā)出了變更指令，要求將地下 2層以上每層高度由原來(lái)的 ，同時(shí)發(fā)來(lái)了設(shè)計(jì)草圖，并稱設(shè)計(jì)變更很快會(huì)獲得批準(zhǔn)。 B建筑公司從 2023年 7月 20日土方開(kāi)挖完畢起，因 A開(kāi)發(fā)公司發(fā)生增加樓層和建筑面積等重大設(shè)計(jì)變更，直到 2023年 9月5日才獲得變更后的《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》， 2023年 12月 5日 A開(kāi)發(fā)公司才將變更后的完整施工圖紙交給 B建筑公司，導(dǎo)致 B建筑公司不能按照合同約定的進(jìn)度計(jì)劃正常組織施工，停窩工達(dá) 16個(gè)半月，為此計(jì)算停窩工損失費(fèi)合計(jì) 2609余萬(wàn)元。 10 北京建筑大學(xué)經(jīng)濟(jì)與管理工程學(xué)院 但是 ,仲裁庭在認(rèn)定 B建筑公司提出的停窩工損失計(jì)算方面 ,卻出現(xiàn)了困難： 第一，由于每一次出現(xiàn)停窩工情形時(shí)， B建筑公司并沒(méi)有按照合同約定的程序提交停、復(fù)工報(bào)告，其在仲裁申請(qǐng)書(shū)中提出的停、復(fù)工的日期都是事后推導(dǎo)出來(lái)的，而且相關(guān)施工資料還顯示其間仍有施工活動(dòng)。發(fā)包人賠償承包人因延期開(kāi)工造成的損失，并相應(yīng)順延工期”；“因變更導(dǎo)致合同價(jià)款的增減及造成的承包人損失，由發(fā)包人承擔(dān)，延誤的工期相應(yīng)順延”。 17 北京建筑大學(xué)經(jīng)濟(jì)與管理工程學(xué)院 但是，由于 B建筑公司在上述三個(gè)索賠事件發(fā)生后，并沒(méi)有按照約定的程序提出索賠主張，使得其在事后單方面編制的索賠資料得不到 A開(kāi)發(fā)公司的承認(rèn)。因此，若承包人超過(guò)期限提出索賠請(qǐng)求，不一定當(dāng)然喪失索賠權(quán)力。 22 北京建筑大學(xué)經(jīng)濟(jì)與管理工程學(xué)院 案例二：勞務(wù)費(fèi)索賠： “農(nóng)民工討薪” 23 北京建筑大學(xué)經(jīng)濟(jì)與管理工程學(xué)院 （一）案例背景 2023年 4月， C建筑公司承包了 8棟住宅樓工程的施工任務(wù)。至此，劉某累計(jì)向王某和三個(gè)施工班長(zhǎng)實(shí)際支付勞務(wù)費(fèi)合計(jì) 88萬(wàn)余元。合同終止”。 D勞務(wù)公司辯稱： D勞務(wù)公司收到 C建筑公司支付的全部款項(xiàng)并按照內(nèi)部承包協(xié)議扣除管理費(fèi)后，其余款項(xiàng)都付給了劉某，不存在拖欠和克扣農(nóng)民工工資問(wèn)題。本案給 C建筑公司造成了巨大損失。 劉某先前是以個(gè)人名義與 C建筑公司簽訂的勞務(wù)分包合同，并非代表 D勞務(wù)公司。因此，勞務(wù)公司出借資質(zhì)、允許掛靠的情形就不可避免。 39 北京建筑大學(xué)經(jīng)濟(jì)與管理工程學(xué)院 2. 對(duì)違法勞務(wù)分包合同進(jìn)行合法處置。同時(shí)，施工企業(yè)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格分包合同的簽訂、履行和結(jié)算程序的管理，加強(qiáng)風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)，避免成為“惡意索賠”的受害人。起訴前，安裝公司能夠提供的有效證據(jù)只有其與電器公司簽定的實(shí)驗(yàn)樓 土 建部分的施工合同，而該合同只約定了實(shí)驗(yàn)樓及生產(chǎn)廠房的土建部分，明確一次性包死價(jià)款 253萬(wàn)元，其余水電安裝及后期工程的增加部分并沒(méi)有涉及。 【 案件難點(diǎn) 】 48 北京建筑大學(xué)經(jīng)濟(jì)與管理工程學(xué)院 安裝公司經(jīng)過(guò)充分的準(zhǔn)備，探討并詳細(xì)分析了案情，認(rèn)為： 1. 盡管雙方雖然沒(méi)有明確的合同約束，但是安裝公司施工