【正文】 筑大學(xué)經(jīng)濟(jì)與管理工程學(xué)院 按照施工合同約定，“因發(fā)包人原因造成停工的，由發(fā)包人承擔(dān)所發(fā)生的追加合同價(jià)款，賠償承包人由此造成的損失，相應(yīng)順延工期”；“因發(fā)包人原因不能按照協(xié)議書約定的開工日期開工，工程師應(yīng)以書面形式通知承包人，推遲開工日期。 14 北京建筑大學(xué)經(jīng)濟(jì)與管理工程學(xué)院 根據(jù)施工合同約定，當(dāng)一方向另一方提出索賠時(shí)，要有正當(dāng)索賠理由，且有索賠事件發(fā)生時(shí)的有效證據(jù)。 按照本案施工合同約定，因發(fā)包人的責(zé)任造成工期延誤和（或）承包人不能及時(shí)得到合同價(jià)款及承包人的其他經(jīng)濟(jì)損失時(shí)，承包人可按下列程序向發(fā)包人提出索賠： （ 1）在索賠事件發(fā)生后 28天內(nèi)，向工程師發(fā)出書面索賠意向通知； （ 2）在發(fā)出索賠意向通知后 28天內(nèi)，向工程師提出延長工期和（或）補(bǔ)償經(jīng)濟(jì)損失的索賠報(bào)告及有關(guān)資料； （ 3）按照工程師的要求，進(jìn)一步補(bǔ)充索賠理由和證據(jù)； 16 北京建筑大學(xué)經(jīng)濟(jì)與管理工程學(xué)院 （ 4）工程師在收到承包人送交的索賠報(bào)告和有關(guān)資料后 28天內(nèi)未予答復(fù)或未對承包人作進(jìn)一步要求，視為該項(xiàng)索賠已經(jīng)認(rèn)可； （ 5）當(dāng)該索賠事件持續(xù)進(jìn)行時(shí)，承包人應(yīng)當(dāng)階段性向工程師發(fā)出索賠意向，在索賠事件終了后 28天內(nèi)，向工程師送交索賠的有關(guān)資料和最終索賠報(bào)告。 當(dāng)前許多案例表明，承包人在工程索賠方面往往以失敗告終，究其根源，主要是在發(fā)生索賠事件時(shí)索賠意識不高，不敢索賠，不會索賠，總擔(dān)心一旦主動提出索賠就會得罪發(fā)包人，給今后在竣工驗(yàn)收、最終結(jié)算或者承攬新工程時(shí)帶來困難。 當(dāng)前建筑行業(yè)普遍使用的 GF19990201《施工合同》（示范文本）中，雖然規(guī)定了索賠程序及索賠期限，但是對于承包人未在索賠事件發(fā)生后 28天內(nèi)向工程師發(fā)出書面索賠意向通知、未提出延長工期和（或）補(bǔ)償經(jīng)濟(jì)損失的索賠報(bào)告及有關(guān)資料，其是否喪失索賠權(quán)力沒有明確的規(guī)定。承包人未在前述 28天內(nèi)發(fā)出索賠意向通知書的，喪失要求追加付款和（或）延長工期的權(quán)利”。試想如果在項(xiàng)目一開始出現(xiàn)問題時(shí)，施工單位就提出索賠，并不斷指出損失數(shù)額，事態(tài)如今天這樣。王某獲得三份《施工任務(wù)書》后，又將其分別轉(zhuǎn)包給三個(gè)施工班長。在 3樓主體結(jié)構(gòu)工程完工后，劉某與三個(gè)施工班長分別辦理了合計(jì) 36萬元的勞務(wù)結(jié)算書，三個(gè)施工班長也簽署了收款收條。 劉某找到 D勞務(wù)公司，雙方簽訂了內(nèi)部承包合同，其中約定：D勞務(wù)公司從每份勞務(wù)合同中提取 8%的管理費(fèi)后，其余費(fèi)用都由劉某支配，勞務(wù)作業(yè)人員全部由劉某自行組織。同時(shí)， C建筑公司和 D勞務(wù)公司還簽署了《合同履行終止協(xié)議》，其中載明：“雙方所簽 8份合同權(quán)利義務(wù)已履行完畢。在遭到劉某的拒絕后，王某就帶領(lǐng) 100余名農(nóng)民工到政府相關(guān)部門集會，并揚(yáng)言要游行。勞務(wù)作業(yè)人員是王某自己雇用的，工資問題應(yīng)當(dāng)由王某自行解決。 31 北京建筑大學(xué)經(jīng)濟(jì)與管理工程學(xué)院 本案歷時(shí)二年多，于 2023年 6月作出二審終審判決。因劉某和 D勞務(wù)公司沒有可供執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)，法院就直接從 C建筑公司帳上劃走了 147萬元。 根據(jù)我國《建筑法》的規(guī)定，從事建筑活動的主體只能是依法取得相應(yīng)資質(zhì)等級證書的企業(yè)或者單位，我國法律是禁止以個(gè)人（自然人）名義從事建筑活動的。 34 北京建筑大學(xué)經(jīng)濟(jì)與管理工程學(xué)院 2. C建筑公司疏于對勞務(wù)作業(yè)人員進(jìn)行管理，是導(dǎo)致其承擔(dān)法律責(zé)任的直接原因。 35 北京建筑大學(xué)經(jīng)濟(jì)與管理工程學(xué)院 在這種情形下，根據(jù)王某及其三個(gè)施工班長只領(lǐng)到 88萬元的事實(shí)，法院參照 C建筑公司與 D勞務(wù)公司簽訂的勞務(wù)分包合同（也是與劉某簽訂的合同）的價(jià)格來處理王某等 167人提出的工資或勞務(wù)費(fèi)用爭議具有其合理性。但是，當(dāng)前許多勞務(wù)公司為了減少自身管理成本，并不會常年雇用大量工人，往往都是在接到任務(wù)后臨時(shí)招聘工人，或者接受具有一定規(guī)模的包工頭的掛靠完成勞務(wù)作業(yè)。因此，勞務(wù)公司出借資質(zhì)、允許掛靠的行為一旦被發(fā)現(xiàn)，就會被認(rèn)定是違法分包，必然導(dǎo)致合同無效。 施工企業(yè)在簽訂勞務(wù)分包合同之前，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格審查勞務(wù)公司的資質(zhì)，根據(jù)勞務(wù)資質(zhì)類別和等級簽訂相應(yīng)的勞務(wù)分包合同，防止因無效合同而導(dǎo)致的索賠事件發(fā)生。 否則，勞動者可以憑借與企業(yè)存在事實(shí)勞動關(guān)系為依據(jù)，隨時(shí)以企業(yè)違反勞動合同法為理由提出高額索賠。因此，施工企業(yè)應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對勞務(wù)隊(duì)伍信息管理，廣泛收集發(fā)生過惡意索賠的“包工頭”名單，拒絕與此類人員簽訂合同。 【 案情簡介 】 44 北京建筑大學(xué)經(jīng)濟(jì)與管理工程學(xué)院 在施工過程中，電器公司根據(jù)工程施工圖紙變更情況增加了部分工作量。 【 案情簡介 】 45 北京建筑大學(xué)經(jīng)濟(jì)與管理工程學(xué)院 安裝公司所遇到的難點(diǎn)問題主要有： 1. 有效證據(jù)不足。在結(jié)算中，雙方在調(diào)增部分的工程量計(jì)算上出現(xiàn)了分歧。盡管有新增工程，但是工程竣工時(shí)間并沒有重新約定。 電器公司施工負(fù)責(zé)人明確工期，確認(rèn) “延誤工期 19天是指合同款 293萬及增加部分 ”。 2023年 1月 26日安裝公司向南京市中院遞交《 撤訴申請書 》 ，電器公司支付安裝公司工程款 ；2023年 2月 1日南京市人民法院下達(dá) 《 民事裁定書 》 ，準(zhǔn)許撤訴。 【 教訓(xùn) 】 53 北京建筑大學(xué)經(jīng)濟(jì)與管理工程學(xué)院 1. 合同是履約管理的基礎(chǔ)，在簽訂合同時(shí)必須嚴(yán)格把關(guān)，對其條款認(rèn)真審查，防止出現(xiàn)漏洞。本案中，安裝公司項(xiàng)目施工人員從庭審需要出發(fā)，收集有效證據(jù)，將能確認(rèn)的 40萬工程量明確確認(rèn)，存在分歧的工程量讓對方給出了暫定價(jià)格，對極為不利的工期延誤問題也做出了有利于己方的解釋，這些證據(jù)的取得是己方談判成功的關(guān)鍵。合同對工程總承包、工期、結(jié)算計(jì)價(jià)、款項(xiàng)支付、墊資等條款作出了詳細(xì)的約定，合同總額 。同月，原告停工。法院判決 《 XX商城補(bǔ)充合同 》 有效，拖欠金額屬實(shí)，未按時(shí)還款的日千分之一的違約金過高改為萬分之二，原告對在建工程有優(yōu)先受償權(quán)。 【 教訓(xùn) 】 60 北京建筑大學(xué)經(jīng)濟(jì)與管理工程學(xué)院 1. 關(guān)于合同的有效性。優(yōu)先受償權(quán)對于施工企業(yè)來說非常重要，在訴訟中要牢牢把握住在建工程的優(yōu)先受償權(quán)。施工前期，原告對被告的資信調(diào)查不實(shí)，迷信被告屬政府名下的實(shí)業(yè)開發(fā)公司，補(bǔ)充合同簽訂時(shí)有龐大的開發(fā)計(jì)劃及項(xiàng)目，未對被告資信情況做進(jìn)一步的調(diào)查，導(dǎo)致糾紛發(fā)生及追討困難，因此資信調(diào)查尤其是前期資信調(diào)查是至關(guān)重要，不可或缺的！ 【 啟示 】 62 北京建筑大學(xué)經(jīng)濟(jì)與管理工程學(xué)院 3. 施工過程中發(fā)生糾紛時(shí)要及時(shí)、果斷處理。比較好的做法是要求建設(shè)方提供銀行支付擔(dān)?；蛘哓?cái)產(chǎn)擔(dān)保等相應(yīng)措施。 【 項(xiàng)目簡介 】 65 北京建筑大學(xué)經(jīng)濟(jì)與管理工程學(xué)院 2023年 2月 28日，總包單位向 XX影像公司報(bào)送竣工結(jié)算資料，結(jié)算價(jià)為 1583萬元。 2023年 8月 9日，該案第一次開庭。同時(shí)，總包單位延遲竣工達(dá)230天之久，建材超出 2023年 3月的漲價(jià)因素涉及造價(jià)約 40萬元應(yīng)由總包承擔(dān)。 2023年 1月 9日，蘇州 XX工程造價(jià)事務(wù)所受蘇州中院的指定委托，對該訴爭工程造價(jià)作出評估報(bào)告，工程造價(jià)為 。 2023年 11月 23日，南京高院第一次開庭審理。合同中關(guān)于工程造價(jià)的約定是：“業(yè)主自收到乙方?jīng)Q算資料后，安排審計(jì)單位或相關(guān)技術(shù)水平的人員在四個(gè)月內(nèi)（甲乙雙方均確認(rèn)的特殊原因除外）內(nèi)完成決算的審核過程”。 【 案例分析 】 74 北京建筑大學(xué)經(jīng)濟(jì)與管理工程學(xué)院 其次，合同約定的付款方式為，“首期付款 5%為進(jìn)廠備料款， …… ，進(jìn)度款的支付以月完成工作的的 60%， …… ，工程竣工驗(yàn)收并審計(jì)完畢之日起 18個(gè)月內(nèi)分期分批付至本工程結(jié)算價(jià)總額的 95%， …… 余款 5%根據(jù)各工程的保修期并參照有關(guān)法律規(guī)定于 3年內(nèi)付清。 【 案例分析 】 75 北京建筑大學(xué)經(jīng)濟(jì)與管理工程學(xué)院 第三、關(guān)于工期違約問題，是該案焦點(diǎn)之外的焦點(diǎn)。 【 案例分析 】 76 北京建筑大學(xué)經(jīng)濟(jì)與管理工程學(xué)院 結(jié)算不嚴(yán)謹(jǐn)，索賠方向難以把握： 在訴訟之初，總包單位曾組織力量，對報(bào)送的結(jié)算進(jìn)行了兩次測算，測算結(jié)果基本上都是 1583萬元左右，這也是總包單位起訴的關(guān)鍵因素，即扣除相關(guān)違約及爭議金額后還能收回大部分款項(xiàng)。如果當(dāng)時(shí)測算的是 1480萬，那總包很可能不會起訴，而選擇溝通和解了。在簽訂合同時(shí)，承包人應(yīng)盡力爭取對此條款不做任何修改。 【 案件啟示 】 80 北京建筑大學(xué)經(jīng)濟(jì)與管理工程學(xué)院 2023年，建設(shè)部又與財(cái)政部共同發(fā)布《建設(shè)工程結(jié)算暫行辦法》，其中第 16條規(guī)定，“發(fā)包人收到竣工結(jié)算報(bào)告及完整的結(jié)算資料后，在本辦法規(guī)定或合同約定期限內(nèi)，對結(jié)算報(bào)告及資料沒有提出意見，則視同認(rèn)可”。最高人民法院的司法解釋可以直接作為法院判案的依據(jù)，但是其明確要求 “當(dāng)事人約定 ”這一前提對承包人來講仍然是很難做到的。那么，如何回避這一問題呢？實(shí)踐中，比較好的做法就是讓發(fā)包人提供擔(dān)保，即承包人可以承諾放棄 “優(yōu)先受償權(quán) ”，承包人放棄 “優(yōu)先受償權(quán) ”的同時(shí)發(fā)包人要為承包人提供相應(yīng)的擔(dān)保。 【 案件啟示 】 84 北京建筑大學(xué)經(jīng)濟(jì)與管理工程學(xué)院 一個(gè)工程工期的拖延，不論是誰的責(zé)任，最后都是要用證據(jù)說明的，這個(gè)證據(jù)主要是工期順延的一些資料，資料數(shù)量的多少、質(zhì)量的高低是案件勝訴與否的決定性因素。在司法實(shí)踐中，這樣的事情常常發(fā)生，發(fā)包人利用跟法院的關(guān)系，故意利用訴訟程序來拖延時(shí)間，或者發(fā)包人根本就沒利用與法院的關(guān)系，而直接利用訴訟程序的漏洞來拖延時(shí)間。 2023/1/292023/1/29Sunday, January 29, 2023 雨中黃葉樹，燈下白頭人。 2023/1/292023/1/292023/1/292023/1/291/29/2023 1他鄉(xiāng)生白發(fā)，舊國見青山。 2023/1/292023/1/292023/1/292023/1/29 沒有失敗，只有暫時(shí)停止成功！。 2023/1/292023/1/292023/1/29Sunday, January 29, 2023 1不知香積寺，數(shù)里入云峰。 2023/1/292023/1/29January 29, 2023 1空山新雨后，天氣晚來秋。 2023/1/292023/1/292023/1/29Jan2329Jan23 1越是無能的人，越喜歡挑剔別人的錯兒。 2023年 1月 29日星期日 2023/1/292023/1/292023/1/29 1最具挑戰(zhàn)性的挑戰(zhàn)莫過于提升自