【正文】 在解決三類合同爭議的各個環(huán)節(jié)中，實(shí)體法的適用至關(guān)重要，直接決定了當(dāng)事人的命運(yùn)，倘若國際商事仲裁實(shí)體法的適用與國際民事訴訟實(shí)體法的適用毫無二致，何以體現(xiàn)仲裁與訴訟的區(qū)別?因此，在國際商事仲裁中強(qiáng)制適用《合同法》第126條第2款似與仲裁制度的性質(zhì)及當(dāng)事人選擇以仲裁方式解決爭議的初衷不符。我國有學(xué)者根據(jù)這一規(guī)定得出了我國肯定新商人法在我國涉外商事仲裁中適用的結(jié)論。值得注意的是，我國學(xué)者早在八年前就提出：為適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟(jì)的新體制，促進(jìn)三類利用外資的形式在中國進(jìn)一步的發(fā)展，我國應(yīng)該考慮三類合同適用中國法這條規(guī)定的存廢問題。仲裁庭出于公平合理及對當(dāng)事人負(fù)責(zé)的考慮，可以繞開強(qiáng)行法規(guī)則而適用更合理的法律規(guī)則?！　〉诙?，《合同法》第126條第2款是否屬于強(qiáng)行法規(guī)則尚有疑義?！　?一)、有關(guān)強(qiáng)行法規(guī)則是否適用于國際商事仲裁存在爭議　　主張三類合同適用中國法律的規(guī)定應(yīng)該適用于國際商事仲裁的主要依據(jù)是《合同法》第126條第2款的規(guī)定屬中國的強(qiáng)行法規(guī)則。其三，當(dāng)事人只能選擇與合同有實(shí)際聯(lián)系的法律?！　“凑找馑甲灾卧瓌t選擇的法律不同　　在國際民事訴訟中，當(dāng)事人根據(jù)意思自治原則選擇的法律通常是特定的國內(nèi)法體系，其中最主要的是一國的國內(nèi)實(shí)體法，在承認(rèn)反致制度的國家這種法律也可以是一國的沖突法?！　∵m用非法律標(biāo)準(zhǔn)　　仲裁制度發(fā)軔于以自愿和公平原則解決民事或商事糾紛的民間方式，其本質(zhì)屬性為當(dāng)事人的意思自治，早期的仲裁制度并不需要法律確認(rèn)其合法性。所謂一般法律原則缺乏明確、具體的法律規(guī)范，其內(nèi)涵存在嚴(yán)重歧義，最初是在可適用的國內(nèi)法難以適用的情況下予以適用?！边@一條款賦予仲裁庭根據(jù)案件的實(shí)際情況靈活選擇沖突規(guī)范的權(quán)力，仲裁庭可以在上述各種沖突規(guī)范中作出選擇。而在仲裁情形下，仲裁庭選擇法律的方法錯綜復(fù)雜，但依照沖突規(guī)范選擇準(zhǔn)據(jù)法是最常用的方法，仲裁庭適用沖突規(guī)范有相當(dāng)大的自由度，可以在下列沖突規(guī)范中作出選擇：　　(1)適用仲裁地的沖突規(guī)范　　依照傳統(tǒng)的“領(lǐng)域理論”(Territorial Theory)或司法權(quán)理論(Jurisdictional Theory)，仲裁庭適用仲裁地的沖突規(guī)范選擇實(shí)體法曾是一種最普遍、最基本的方法。而在國際商事仲裁中，準(zhǔn)據(jù)法通常是由仲裁法，尤其是仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則規(guī)定的，也有一些國家在本國國際私法中專門就仲裁的實(shí)體法適用作出規(guī)定，即前述法律適用的“雙軌制”狀況 .　　(二)、確定準(zhǔn)據(jù)法的法律原則大相徑庭　　在國際民事訴訟中，法院無條件地依照法院地國際私法中的沖突規(guī)范確定準(zhǔn)據(jù)法?！　∫徊糠謬椅粗贫▎涡械闹俨梅ǎ窃诿袷略V訟法中對仲裁制度作出規(guī)定?！　”M管國際商事仲裁制度在世界范圍內(nèi)得到廣泛的運(yùn)用， 但并非所有國家都制定專門的仲裁法對具有高度自治色彩的國際商事仲裁制度作出立法規(guī)定，即使是專門制定仲裁法的國家，在仲裁法中規(guī)定法律適用規(guī)則的國家也為數(shù)不多?！　≈俨贸绦虻姆蛇m用即指仲裁程序法的適用?！　∫?、國際商事仲裁法律適用的復(fù)雜性　　在國際民事訴訟中，法律適用相對簡單，無例外地適用法院地的程序法與沖突法，并且按照法院地的沖突規(guī)范確定所應(yīng)適用的實(shí)體法。然而，有關(guān)國際商事仲裁中實(shí)體法的適用，各國立法與實(shí)踐迥然不同。一些國家在本國國際私法中專門規(guī)定仲裁的準(zhǔn)據(jù)法，也有些國家在仲裁法中規(guī)定仲裁的準(zhǔn)據(jù)法，而更多的國家則未在立法中專門規(guī)定仲裁的準(zhǔn)據(jù)法。而在國際商事仲裁中，法律適用可以逸出仲裁地法律的控制，當(dāng)事人可以自主地選擇程序法、沖突法與實(shí)體法。仲裁程序法通常被稱為仲裁的“法庭法”(curial law)或“仲裁法”(lex arbitri) ，系指支配仲裁庭與仲裁程序的法律。我國1995年9月1日施行的《仲裁法》亦未對仲裁的法律適用作出規(guī)定。如經(jīng)修訂于1998年1月1日生效的德國《民事訴訟法》第十編關(guān)于仲裁程序的規(guī)則具有獨(dú)立的體系，共分十章，其中第1042條第3款規(guī)定了仲裁程序法的適用規(guī)則，第1051條規(guī)定了仲裁實(shí)體法的適用規(guī)則。各國確定合同之債準(zhǔn)據(jù)法的原則大致相同，通常都以意思自治原則為主，以最密切聯(lián)系原則為輔，即以當(dāng)事人明示選擇的法律為合同準(zhǔn)據(jù)法。盡管對這一方法褒貶不一，但在國際商事仲裁中仍廣泛采用?！　〕艘酝猓趪H商事仲裁實(shí)踐中，仲裁庭還可以重疊適用與爭議有關(guān)的沖突規(guī)范、國際私法公約中的沖突規(guī)范、交貨共同條件中的沖突規(guī)范以及國際私法的一般原則。在1951年石油開發(fā)有限公司訴阿布扎比仲裁案中，當(dāng)事人未選擇法律，仲裁庭原先按照沖突規(guī)范應(yīng)適用東道國法律，但以東道國法律不發(fā)達(dá)為由，轉(zhuǎn)而適用了一般法律原則 .由于一般法律原則過于籠統(tǒng)，而且適用時帶有強(qiáng)烈的主觀色彩，爭議較大。經(jīng)過數(shù)個世紀(jì)的嬗變，仲裁的法律適用制度出現(xiàn)了回復(fù)，在一些特定的仲裁案件中，出現(xiàn)了適用非法律標(biāo)準(zhǔn)的情形，主要表現(xiàn)為以合同條款和公平善意作為仲裁的依據(jù)。而在國際商事仲裁中，當(dāng)事人按照意思自治原則選擇的法律遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出實(shí)體法和沖突法的范圍。這三點(diǎn)反映了大多數(shù)國家在立法與實(shí)踐中所持的共同立場。所謂強(qiáng)行法規(guī)則(mandatory rules)最早可以追溯到羅馬法。盡管不同法律體系對強(qiáng)行法規(guī)則的概念表述與理由各不相同，但從各國立法規(guī)定與司法實(shí)踐來看，被視為一國強(qiáng)行法規(guī)則的幾乎均為該國的實(shí)體法規(guī)則，而《合同法》第126條第2 款無疑是中國的沖突法規(guī)則。在伊朗――美國索償案的審理中，仲裁庭結(jié)合《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》與《國際商會合同通則》有關(guān)利息的規(guī)定，將利息請求視為賠償總額的一部分，以“賠償代替利息”的原則，成功地繞開了伊斯蘭教禁止利息的規(guī)則，為裁決在伊斯蘭法制環(huán)境下的執(zhí)行掃除了障礙。　　(二)、適用《合同法》第126條第2款有悖于當(dāng)代國際商事仲裁的發(fā)展趨勢