國際民事訴訟與國際商事仲裁法律適用比較研究9765301562(存儲版)
【正文】 中國涉外商事仲裁肇始于20世紀(jì)50年代中期，從一開始就遵循國際通行的民間仲裁、自愿仲裁、一裁終局的原則。 第二，當(dāng)代國際商事仲裁領(lǐng)域出現(xiàn)了強烈的“非國內(nèi)化”或“非本地化”的趨勢，使國際商事仲裁得以逸出仲裁地法律制度的控制?！ 」P者從事國際私法教學(xué)與研究及仲裁實踐多年，盡管在審理涉及中外合資、中外合作糾紛的仲裁案件中無例外地適用中國法律，但對于三類合同在國際商事仲裁中一律適用中國法的理論依據(jù)一直存在疑慮，筆者曾向多位學(xué)界與仲裁界同行請教，每次都會引起熱烈的討論，這驅(qū)使筆者不揣淺陋，對這一敏感問題提出一孔之見，希望拙文能夠起到拋磚引玉的作用，引發(fā)對該問題的深入研究?！ 〉谌?，國際商事仲裁以民間性、自愿性為基礎(chǔ)，當(dāng)事人選擇以仲裁方式解決爭議的初衷之一就是不愿受到過多的法律制約?！边@一規(guī)定令人聯(lián)想起一些國家國際商事仲裁法律適用的“雙軌制”。換言之，不適用中國法并不必然損害中國的社會公共利益。在國際商事仲裁中即便存在強行法規(guī)則，仲裁庭在適用這種強行法規(guī)則時也不宜絕對化。仲裁機構(gòu)的管轄權(quán)源自當(dāng)事人的協(xié)議而非仲裁地法律，仲裁員的權(quán)力亦是由當(dāng)事人授予的，而非基于法律規(guī)定，仲裁員主要是對當(dāng)事人和國際商事交易負(fù)責(zé)，而不是對任何主權(quán)國家或國內(nèi)法負(fù)責(zé) .除非當(dāng)事人運用國際仲裁規(guī)則規(guī)避強行法規(guī)則，否則仲裁員不必去考慮內(nèi)國公共政策 .然而，正如前文所述，“流行的觀點和現(xiàn)實的實踐”是在國際商事政仲裁的法律適用方面不存在法律規(guī)避問題。筆者認(rèn)為，如果認(rèn)同本文上述對有關(guān)訴訟與仲裁實體法適用的區(qū)別所作的論述，那么在國際民事訴訟中，我國人民法院在審理上述三類合同糾紛時無條件適用《合同法》第126條第2款自然已成定論，但在國際商事仲裁中，中國涉外仲裁機構(gòu)在審理這三類合同糾紛時是否同樣必須適用這一條款，這一問題值得商榷。其二，當(dāng)事人的選擇必須是善意的，不能采用法律規(guī)避的手段。 (三)、適用意思自治原則的差異 如前所述，無論是國際民事訴訟還是國際商事仲裁，都將意思自治原則作為確定實體法的一項基本準(zhǔn)則，但是兩者在適用該原則時存在以下顯著差異： 意思自治原則的適用范圍不同 在國際民事訴訟中，根據(jù)公認(rèn)的國際私法準(zhǔn)則，意思自治原則僅適用于合同之債領(lǐng)域，雖然在個別國家的國際私法中這一原則的適用已超逸傳統(tǒng)的合同之債領(lǐng)域，但其影響極其有限 .而在國際商事仲裁這一自主性的解決爭議的方法中，意思自治原則具有異常廣闊的適用空間，無論是契約性爭議還是非契約性爭議，都廣泛采用這一原則。有關(guān)現(xiàn)代商人法的概念、淵源、內(nèi)容、性質(zhì)及在國際商事仲裁中的地位存在較大歧義，我國有學(xué)者將其界定為“國際商法中得到世界公認(rèn)且已發(fā)展成為具體明確規(guī)則”的國際條約、國際貿(mào)易慣例以及標(biāo)準(zhǔn)格式合同三類?！ ?2)一般法律原則 在國際商事仲裁領(lǐng)域，尤其是國家作為一方當(dāng)事人的契約性國際商事仲裁實踐中，允許當(dāng)事人援引一般法律原則，單獨或與其他法律體系合并適用于爭議?！ ?5)適用仲裁員認(rèn)為適當(dāng)?shù)臎_突規(guī)范 在當(dāng)代國際商事仲裁實踐及不少仲裁立法中，都允許仲裁庭適用其認(rèn)為適當(dāng)?shù)臎_突規(guī)范，如聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會《國際商事仲裁示范法》第28條第2款規(guī)定，如當(dāng)事人各方?jīng)]有選擇實體法律的任何約定時，“仲裁庭應(yīng)適用它認(rèn)為可適用的沖突規(guī)范所確定的法律。 依照沖突規(guī)范確定仲裁實體法 如當(dāng)事人未選擇實體法時，在訴訟情形下，法院通常依照法院地的沖突規(guī)范選擇準(zhǔn)據(jù)法。根據(jù)各國的立法與實踐，國際民事訴訟與國際商事仲裁在實體法的適用存在以下幾方面的區(qū)別： (一)、規(guī)范準(zhǔn)據(jù)法的法律載體不盡相同 在國際民事訴訟中，合同之債的準(zhǔn)據(jù)法無例外地由各國的國際私法加以規(guī)范，即根據(jù)法院地國的沖突規(guī)范確定合同應(yīng)適用的實體法。 第三，在民事訴訟法中規(guī)定仲裁的法律適用規(guī)則?！ H商事仲裁法律適用另一復(fù)雜問題是，各國有關(guān)國際商事仲裁法律適用的立法規(guī)定極為分散，歸納起來，大致有以下幾種模式： 第一，在仲裁法中明確規(guī)定法律適用規(guī)則?！ ≈俨贸绦虻姆蛇m用。有鑒于此，本文擬對國際商事仲裁法律適用中存在疑義的一些問題進行學(xué)理探討，希望能對這些問題的深入研究起到拋磚引玉的作用。有關(guān)國際民事訴訟中實體法的適用是國際私法的基本制度，經(jīng)過國際私法七百多年的嬗變，這一制度已基本定型。這就向人們提出這樣一個法律問題：在國際民事訴訟與國際商事仲裁中，實體法的適用是采用同樣的原則，抑或各自采用不同的原則?各國國際私法的規(guī)定除了適用于國際民事訴訟的法律適用外，是否當(dāng)然適用于國際商事仲裁的法律適用? 近十年來，國內(nèi)學(xué)者撰寫的有關(guān)國際商事仲裁法律適用的論文不下數(shù)十篇，各類涉及國際商事仲裁的著作、教材中通常設(shè)立專章，詳細(xì)論述法律適用問題，有關(guān)國際商事仲裁法律適用的專著也已問世 ，但國內(nèi)已有的著述只是單純地論述國際商事仲裁的法律適用問題，未能分析、比較國際民事訴訟與商事仲裁中法律適用的異同。一起國際商事仲裁通常面臨三個方面的法律適用問題： 仲裁協(xié)議的法律適用問題 仲裁協(xié)議是當(dāng)事人自愿接受仲裁的唯一書面證據(jù)，也是仲裁機構(gòu)取得管轄權(quán)的法律依據(jù) .根據(jù)1958《承認(rèn)及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》(以下簡稱1958年《紐約公約》)第2條的規(guī)定，仲裁協(xié)議主要有兩種，一種是當(dāng)事人在合同中載入的表示愿意把將來可能發(fā)生的爭議交付仲裁解決的仲裁條款，另一種是在主合同之外，當(dāng)事人雙方另行簽訂的或包含在往來函電中有關(guān)將爭議交付仲裁的仲裁協(xié)議。仲裁程序法有別于仲裁程序規(guī)則，仲裁法不但調(diào)整仲裁機構(gòu)或仲裁庭的內(nèi)部程序，而且確立進行仲裁的外部標(biāo)準(zhǔn)，而仲裁程序規(guī)則只是調(diào)整仲裁內(nèi)部程序的規(guī)則 .當(dāng)代國際仲裁立法與實踐普遍承認(rèn)仲裁程序法體系的獨立性，即仲裁程序法所屬的法律體系
合同協(xié)議相關(guān)推薦
鄂ICP備17016276號-1