【正文】 軌制”規(guī)定顯示了國際商事仲裁的法律適用有別于國際民事訴訟。本文著重探討國際商事仲裁實體法適用的有關(guān)問題，有關(guān)仲裁協(xié)議、仲裁程序方面的法律適用問題不作進(jìn)一步的展開。即使是傳統(tǒng)做法的集大成者英國也順應(yīng)了時代潮流，以立法方式接受了仲裁協(xié)議獨立性的原則。作為法學(xué)工作者，應(yīng)該本著實事求是的態(tài)度，直面實踐中存在的難題，積極探索學(xué)術(shù)真諦。鑒于各國實體法非出一源，以何國特定的實體法(即準(zhǔn)據(jù)法)作為處理爭議的依據(jù)直接決定了當(dāng)事人法律上的命運，因此，無論是國際民事訴訟還是國際商事仲裁，均將實體法的適用作為核心問題。盡管如此，數(shù)量如此之多的這些著述本身就說明了國際民事訴訟與商事仲裁的法律適用絕非一回事，倘若兩者相同，這些論文、專著的學(xué)術(shù)價值何從體現(xiàn)?筆者曾就這個問題與多位國內(nèi)著名的國際私法、仲裁法專家以及中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(CIETAC)與中國海事仲裁委員會(CMAC)的資深仲裁員進(jìn)行探討，在理論上達(dá)成了共識：國際商事仲裁的法律適用有別于國際民事訴訟。有關(guān)仲裁協(xié)議的法律適用事關(guān)仲裁協(xié)議是否有效、仲裁機(jī)構(gòu)是否能夠行使管轄權(quán)，主要涉及當(dāng)事人的締約能力、仲裁協(xié)議形式上的有效性、仲裁協(xié)議實質(zhì)上的有效性等問題。從仲裁程序法的發(fā)展來看，更是出現(xiàn)了強(qiáng)烈的“非國內(nèi)化”(denationalised)或“非本地化”(delocalization)趨向?！　〉诙?，在國際私法中專門規(guī)定仲裁的法律適用規(guī)則?！　H商事仲裁法律適用的多樣性以及法律規(guī)定的分散性，無疑使其比國際民事訴訟的法律適用更為繁復(fù)。當(dāng)事人意圖不明，又無法推定其默示的選擇，則合同受與其有最密切、最真實聯(lián)系的法律支配 .　　與國際民事訴訟相比，國際商事仲裁中實體法的適用異常錯綜復(fù)雜，主要有以下幾種情形：　　當(dāng)事人依照意思自治原則選擇實體法　　仲裁是當(dāng)事人雙方以協(xié)議的方式創(chuàng)設(shè)的一種解決爭議的機(jī)制，幾乎所有有關(guān)國際商事仲裁的國內(nèi)立法與國際立法都將意思自治原則作為實體法適用的基本原則?！　?3)適用仲裁執(zhí)行地的沖突規(guī)范　　為保證仲裁裁決得以執(zhí)行，一些學(xué)者主張適用被請求執(zhí)行仲裁裁決地國家的沖突規(guī)范，但由于仲裁庭在作出裁決前有時難以預(yù)見裁決將在何國執(zhí)行，更何況有時執(zhí)行地不止一個國家，這一主張受到頗多非議。這種“直接適用方法”更為適應(yīng)國際商事仲裁靈活簡便的特性，代表了當(dāng)代國際商事仲裁法律適用制度的發(fā)展趨勢。這一法律體系被我國一些學(xué)者稱為“并存法”或“合并適用法”(concurrent law) .1965年《華盛頓公約》便采用了這一并存法律體系，該公約第42條第1款規(guī)定，在當(dāng)事人未選擇法律時，仲裁庭“應(yīng)適用爭端一方的締約國的法律(包括其沖突法的規(guī)則)以及可適用的國際法規(guī)則。《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會仲裁規(guī)則》第33條第3款規(guī)定：“無論屬于何種情況，仲裁庭應(yīng)按照合同條款進(jìn)行仲裁，并應(yīng)考慮到適用于該項交易的貿(mào)易慣例。該條文此處采用的“法律規(guī)則”(rules of law)一詞不同于通常意義上的“法律”，指的是一套法律體系，這意味著當(dāng)事人選擇的法律不限于特定的國內(nèi)法體系，還可以擴(kuò)展到非國內(nèi)法體系或規(guī)則 .1981年法國仲裁法、198年《荷蘭仲裁法》、1989年《瑞士聯(lián)邦國際私法》以及1985年聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會《國際商事仲裁示范法》等當(dāng)代重要的仲裁立法與規(guī)則均采用了“法律規(guī)則”這一措詞。有鑒于此，我國有的學(xué)者斷言：“在國際商事和海事仲裁中，流行的觀點和現(xiàn)實的實踐是，仲裁在法律適用方面根本不承認(rèn)當(dāng)事人選擇法律的‘法律規(guī)避’限制”。各國國內(nèi)立法對強(qiáng)行法規(guī)則都有明確規(guī)定，如《法國民法典》第6條規(guī)定：“有關(guān)公共秩序和善良風(fēng)俗的法律，不得以私人的契約背離之。這一點正是視《合同法》第126條第2款為中國強(qiáng)行法規(guī)則的重要依據(jù)。即使是中國法院專屬管轄，我國法律也允許當(dāng)事人以仲裁協(xié)議加以排除，毫不顧忌中國的社會公共利益會得到損害，這種確定三類合同爭議管轄權(quán)的“雙軌制”無疑是三類合同爭議可以排除適用《合同法》第126條第2款的有力佐證。中國仲裁制度的發(fā)展應(yīng)該追隨當(dāng)代國際商事仲裁制度的發(fā)展潮流已成為中國仲裁界的共識。在國際商事仲裁中，“非國內(nèi)化”不但適用于程序法的適用，而且也適用于實體法的適用 .中國CIETAC1995年仲裁規(guī)則以及在此之前的所有規(guī)則都規(guī)定：凡當(dāng)事人同意將爭議提交CIETAC仲裁的均視為按CIETAC仲裁規(guī)則仲裁，但1998年仲裁規(guī)則、2000年仲裁規(guī)則第7條將這一規(guī)定修改為：“凡當(dāng)事人同意將爭議提交仲裁委員會的，均視為同意按照本仲裁規(guī)則進(jìn)行仲裁。文章來源：中顧法律網(wǎng) (免費法律咨詢，就上中顧法律網(wǎng)）第 15 頁 共 15 頁?！边@一修改顯示了我國涉外仲裁制度“非國內(nèi)化”的發(fā)展趨向?！　〉谝唬瑖H商事仲裁實體法的適用無需受制于仲裁地沖突規(guī)范已得到廣泛的認(rèn)同，如我國亦認(rèn)同這一點，則作為沖突規(guī)范的《合同法》第126條第2款必須適用于中國國際商事仲裁的法律依據(jù)無疑將發(fā)生動搖。強(qiáng)行法規(guī)則與公共政策密切相關(guān)，甚至被視為是公共政策的具體表現(xiàn)形式之一 .在經(jīng)濟(jì)全球化浪潮的沖擊下，各國外資立法的趨同化傾向日益明顯。但是，在我國利用外資的實踐中，相當(dāng)多的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同約定由瑞典斯德哥爾摩商會仲裁院等國外或國際商事仲裁機(jī)構(gòu)仲裁，這些仲裁機(jī)構(gòu)在審理這些糾紛時是否必須適用中國法?如果不適用中國法是否一律被中國法院拒絕執(zhí)行?答案是不言而喻的。但是，強(qiáng)行法規(guī)則本身具有不確定和富有彈性一面，在意思自治原則的適用具有異常廣闊空間的國際商事仲裁領(lǐng)域與體現(xiàn)一國司法主權(quán)的國際民事訴訟領(lǐng)域中，毫無區(qū)別地適用仲裁地/法院地的強(qiáng)行法規(guī)則是令人懷疑的。該條款規(guī)定：在中國境內(nèi)履行的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同