國際民事訴訟與國際商事仲裁法律適用比較研究9765301562-文庫吧在線文庫
【正文】 可以獨立于實體法所屬的體系。當然，也有部分國家在仲裁法中對有關法律適用問題作出相應的規(guī)定，其中有的國家的仲裁法僅規(guī)定仲裁程序法的適用規(guī)則，有的國家的仲裁法除仲裁程序法以外，還規(guī)定了仲裁協(xié)議的準據(jù)法、仲裁實體法的適用規(guī)則。 除了國內立法以外，一些重要的有關國際商事仲裁的國際公約、各主要國際商事仲裁機構的仲裁規(guī)則大都就國際商事仲裁的法律適用問題作出詳盡的規(guī)定。當事人沒有明示選擇時，根據(jù)合同的條款、性質和案件的有關情況推定當事人意圖適用的法律?！ ?2)適用仲裁員本國的沖突規(guī)范 鑒于仲裁員最熟悉其屬人法，一些學者主張適用仲裁員本國的沖突規(guī)范 .由于仲裁員本國與爭議未必有實際聯(lián)系，且仲裁庭可以由來自不同國家的仲裁員組成，采用這一方法不盡合理?！ ≈苯舆m用國內實體法 鑒于依照沖突規(guī)范確定實體法的傳統(tǒng)方法使仲裁庭選擇沖突規(guī)范的自由裁量權過于寬泛，且沖突規(guī)范具有其固有的缺乏針對性、預見性、穩(wěn)定性等弊端，當代國際商事仲裁實踐、立法及一些仲裁機構的仲裁規(guī)則擺脫了沖突規(guī)范的桎梏，直接適用有關國內實體法解決爭議?！ ?3)并存法 鑒于在國際商事仲裁中適用國際法或一般法律原則頗具爭議，并且受到發(fā)展中國家普遍抵制，在國際商事仲裁實踐中出現(xiàn)了一種將國際法或一般法律原則與國內法融合，合并適用的法律體系。 (1)合同條款 在一些合同爭議中，仲裁庭并不考慮爭議適用的實體法，而是以當事人意思表示一致的合同的特定條款為標準判案爭議。1965年《華盛頓公約》第42條第1款規(guī)定：“法庭應依照雙方可能同意的法律規(guī)則判定一項爭端……”。而在國際商事仲裁中，各國一般對當事人的意思自治不加限制，普遍允許當事人自由選擇實體法，而不受“合理聯(lián)系規(guī)則”的限制，只要當事人的意思自治善意合法，不違反公共秩序，很難以其他理由限制當事人的意思自治 .眾多的國際商事仲裁裁決也都允許當事人選擇與爭議無聯(lián)系的法律?！读_馬法學說匯纂》確定了一項法律規(guī)則：“私人的契約不能改變公法” .此處所指的“公法”既包括規(guī)范國家與國民關系的法律，也包括個人不得根據(jù)契約背離或排除適用的法律規(guī)則 .簡言之，強行法規(guī)則即指不得由個人通過協(xié)議加以損抑、排除的法律?！ 〉谌凑毡姸嗟膰H商事仲裁公約與各國國內仲裁立法規(guī)定，違反特定國家強行法規(guī)則和公共秩序的仲裁裁決將被拒絕執(zhí)行。 第五，在國際民事訴訟中，各國都在訴訟法中將與本國公共利益密切相關的的法律關系無條件地隸屬于本國法院專屬管轄的范圍之內 .我國《民事訴訟法》第246條規(guī)定上述三類合同爭議由中華人民共和國法院管轄，這種管轄通常被視為專屬管轄。以中國國際經(jīng)濟貿易仲裁委員會為例，在將近半個世紀的歷程中，其名稱多次更改，仲裁規(guī)則幾經(jīng)修訂，日益走向國際化。盡管各國學者對“非國內化”褒貶不一，但這種“非國內化”在國際商事仲裁實踐中不斷得到承認與支持，并且在不少國際條約、國內立法及仲裁規(guī)則中反映出來。筆者的這一研究純屬學理探討，不當之處敬請批評、指正。而三類合同強制適用中國法的硬性規(guī)定適用于國際商事仲裁與仲裁程序規(guī)則“非國內化”的傾向極不和諧。我國《民法通則》、《合同法》等法律規(guī)范沒有規(guī)定其所包含的沖突規(guī)范是否適用于國際商事仲裁，《仲裁法》中也無法律適用的條款，但是，2000年10月1日起施行的《中國國際經(jīng)濟貿易仲裁委員會仲裁規(guī)則》第53條規(guī)定：“仲裁庭應當根據(jù)事實，依照法律和合同的規(guī)定，參考國際慣例，并遵守公平合理原則，獨立公正地作出裁決。為適應加入WTO的需要，我國外資立法經(jīng)過一系列的“廢”、“改”、“留”、“立”的改造，與以WTO規(guī)則為基軸的多邊貿易法律體制已融為一體，因此，在通常情況下無論適用中國法或非中國法，結果大致相同。倘若同屬國際商事仲裁機構的中國國際經(jīng)濟貿易仲裁委員會與國外商事仲裁機構同樣未遵守中國的“強行法規(guī)則”，卻在裁決執(zhí)行上命運截然不同，這種現(xiàn)象是否公平合理?!如果中國法院承認和執(zhí)行國外仲裁機構違反中國“強行法規(guī)則”而作出的裁決，依據(jù)何在? 第四，在國際商事仲裁實踐中不乏繞開特定國家強行法規(guī)則的先例?！ 〉谝唬俨脵C構與法院的管轄權來源、仲裁員與法官的權力來源及負責對象不同。我國一些學者在其著述中認為這一條款適用于國際商事仲裁，理由是該條款為中國法律的強制性規(guī)定，屬于意思自治原則的限制或例外 . 然而，遺憾的是這些著述未對該問題作詳盡、系統(tǒng)的論述。日本學者折茂豐在其所著的《國際私法各論》一書中將當事人選擇法律的自由限制在三個方面：其一，當事人的選擇僅限于特定國家的任意法，而排除強制性法律的適用。這種不依法律而依仲裁庭認為符合公平善意標準作出裁決的“友誼仲裁”(amiable position)方式，為許多國際公約、國內立法和國際常設仲裁規(guī)則所承認。現(xiàn)代商人法又稱跨國法、國際合同法、國際貿易法等，通常指從事國際貿易活動的各國商人在實踐中共同認可并遵守的規(guī)范國際貿易活動的規(guī)則與慣例。1958年沙特阿拉伯訴阿拉伯美洲石油公司(ARAMCO)一案即以國際法作為裁決的依據(jù)。該條款被視為是一條以“最密切聯(lián)系”為連接因素的一般性質的沖突規(guī)范?！痹趪H商事仲裁領域具有重大影響的1976年《聯(lián)合國國際貿易法委員會仲裁規(guī)則》第33條第1款、1985年《聯(lián)合國國際商事仲裁示范法》第28條第1款、1988年《國際商會仲裁規(guī)則》第13條第3款都采納了意思自治原則。根據(jù)1958年《紐約公約》第2條第1款、聯(lián)合國國際貿易法委員會《國際商事仲裁示范法》第7條的規(guī)定，國際商事仲裁適用于“契約性與非契約性爭議”，我國《仲裁法》第2條也規(guī)定仲裁適用于“合同糾紛和其他財產權益糾紛”，本文限于篇幅，僅就具有典型意義的合同爭議的實體法適用問題進行比較研究。這種法律適用的“雙
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