【正文】 ③要求借殼上市應(yīng)當(dāng)符合國家產(chǎn)業(yè)政策要求，屬于金融、創(chuàng)業(yè)投資等特定行業(yè)的借殼上市，由中國證監(jiān)會另行規(guī)定。境外成熟市場對借殼上市均無禁止性規(guī)定，通常是根據(jù)首次公開發(fā)行股票（IPO）標(biāo)準(zhǔn)和程序?qū)铓ど鲜性O(shè)定監(jiān)管要求，由于各國IPO標(biāo)準(zhǔn)不同對于借殼上市的監(jiān)管要求也不同。2011年5月17日獲得中國證監(jiān)會批準(zhǔn)的ST匯通（000415）重大資產(chǎn)重組方案貫徹執(zhí)行了上述原則。但是，該公司董事長郭勁松拒不配合深交所監(jiān)管工作，未出席深交所與廣東證監(jiān)局的聯(lián)合約見談話，也未按深交所要求提交有關(guān)書面說明和意見。茂化實(shí)華（, 000, 637）就是因?yàn)檫`反了上述規(guī)定而被深交所公開譴責(zé)的典型案例。經(jīng)2010年12月13日海航實(shí)業(yè)股東決定，海航實(shí)業(yè)已預(yù)先向渤海租賃支付8,000萬元，以備補(bǔ)足渤海租賃2010年凈利潤不足3億元的差額。 ③如果*ST三農(nóng)不能對上述補(bǔ)償股份進(jìn)行回購的，泰禾投資應(yīng)當(dāng)將補(bǔ)償股份轉(zhuǎn)送給*ST三農(nóng)的其他股東。會計師對減值測試出具專項(xiàng)審核意見，上市公司董事會及獨(dú)立董事對此發(fā)表意見。③補(bǔ)償主體明顯缺乏現(xiàn)金支付能力。因此，在當(dāng)前的監(jiān)管實(shí)務(wù)中，同意上述因國家房地產(chǎn)宏觀政策調(diào)控的客觀原因終止重大資產(chǎn)重組同時啟動新的重大資產(chǎn)重組。（3）如上市公司董事會根據(jù)股東大會的授權(quán)決定終止方案，必須在以上董事會的公告中明確向投資者說明。重大資產(chǎn)重組方案未獲得證監(jiān)會核準(zhǔn)再次啟動重大資產(chǎn)重組程序的時間間隔問題對于由證監(jiān)會發(fā)審委審核的IPO和上市公司再融資，根據(jù)《首次公開發(fā)行并上市管理辦法》和《上市公司證券發(fā)行管理辦法》的規(guī)定，發(fā)行申請未獲核準(zhǔn)的上市公司，自中國證監(jiān)會作出不予核準(zhǔn)的決定之日起六個月后，可再次提出證券發(fā)行申請，也就是說，需有6個月的間隔期。為保證公平、公正，保證重組取得實(shí)效，此類上市公司并購重組工作的啟動程序?yàn)椋河缮鲜泄舅诘刈C監(jiān)局提出意見→報證監(jiān)會上市公司監(jiān)管部→會商證監(jiān)會稽查局共同研究決定。（4）BVI公司收購或參股境內(nèi)上市公司的，其股東資格應(yīng)取得商務(wù)部的原則批復(fù)函。至此，歷時兩年多的南寧糖業(yè)（000911）訴外資QFII馬丁居里投資管理有限公司等三公司短線交易糾紛一案終于以和解結(jié)案。 2008年1月4日至2008年1月25日，馬丁居里公司、,535,656股，％，但MCL直到2008年2月25日才公告減持股份的《簡式權(quán)益變動報告書》。2007年 4月7日,國投中魯公告,截至4月5日,%。, /SPAN證券投資基金對于證券投資基金的持股變動的信息披露問題，有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章一直未做明確規(guī)定。《辦法》規(guī)定，股權(quán)分置改革新老劃斷后，凡在境內(nèi)證券市場首次公開發(fā)行股票并上市的含國有股的股份有限公司，除國務(wù)院另有規(guī)定的，均須按首次公開發(fā)行時實(shí)際發(fā)行股份數(shù)量的10%，將股份有限公司部分國有股轉(zhuǎn)由社保基金會持有，國有股東持股數(shù)量少于應(yīng)轉(zhuǎn)持股份數(shù)量的，按實(shí)際持股數(shù)量轉(zhuǎn)持。這就引發(fā)了如果這些特殊機(jī)構(gòu)投資者買賣上市公司股票觸及到了我國《證券法》和《上市公司收購管理辦法》的權(quán)益變動或者收購披露標(biāo)準(zhǔn)時，如何進(jìn)行監(jiān)管和處理的問題。目前，實(shí)際控制人A欲將C注銷，并將C持有D的全部股份轉(zhuǎn)讓給B。對此，我們建議根據(jù)以下不同的情況分別進(jìn)行處理：中間層主體被注銷或者發(fā)生變更涉及到所持上市公司股份過戶的情形 假設(shè)有A、B、C三家公司，其中A為實(shí)際控制人， A絕對控股B, B又為上市公司C的控股股東（持股40%）。11月27日，椰林灣公司及旭飛實(shí)業(yè)公司通過深交所競價交易系統(tǒng)減持了旭飛投資流通股3萬股，%。此外，在計算《上市公司收購管理辦法》規(guī)定的5%時，也應(yīng)該堅持上述原則和方法。凡通過上述途徑增持或者減持上市公司股份比例觸及《上市公司收購管理辦法》第十三條規(guī)定的比例標(biāo)準(zhǔn)的，該投資者應(yīng)當(dāng)依照該條規(guī)定履行報告和公告義務(wù)，且在該條規(guī)定的期限內(nèi)不得再行買賣該上市公司的股份”。 為此，深交所和上交所分別對“茂業(yè)系”相關(guān)公司作出了紀(jì)律處分，并采取了限制交易1個月的監(jiān)管措施。舉例說明，甲公司與乙公司于2011年5月18日簽訂了關(guān)于轉(zhuǎn)讓丙上市公司6%的股份的協(xié)議，則甲公司與乙公司應(yīng)按《收購管理辦法》的上述規(guī)定在5月18日（當(dāng)天）、5月19日、5月20日三日內(nèi)披露權(quán)益變動報告書。 那么，在計算權(quán)益的時候，C公司持有B上市公司60%的權(quán)益，而不是42%，D公司、E公司則不持有B上市公司的權(quán)益。上市公司的控股股東一般不能作為發(fā)出要約或者申請豁免的主體。（4）最近一年虧損且其主營業(yè)務(wù)已停頓半年以上。 （2）“無償劃轉(zhuǎn)、變更、合并”是指沒有相應(yīng)的對價，不得存在任何附加安排。對此，我們認(rèn)為，可以根據(jù)以下不同的情況分別進(jìn)行界定：（1）轉(zhuǎn)讓雙方屬于同一級地方政府所有或者控制收購人與出讓人如果屬于同一級地方政府（以在同一省、自治區(qū)、直轄市內(nèi)為準(zhǔn)）所有或者控制，上市公司國有股權(quán)在收購人與出讓人之間轉(zhuǎn)讓，可以視同為上市公司實(shí)際控制人未發(fā)生變化?；谏鲜?，我們認(rèn)為，控股股東為了鞏固其控制權(quán)或者對抗敵意收購等原因，通過協(xié)議與其他投資者達(dá)成“一致行動”后，解除“一致行動”協(xié)議的時間間隔應(yīng)該為12個月（從一致行動協(xié)議簽訂之日起算），在此期間，其他投資者既不能要求解除“一致行動”協(xié)議，也不能轉(zhuǎn)讓其所持股份。因此，自然人與其配偶、直系親屬、兄弟姐妹等近親屬，如無相反證據(jù)，則應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為一定行動人。對于上述觀點(diǎn)，中國證監(jiān)會上市部在其于2009年10月14日發(fā)給深交所的《關(guān)于上市公司股東減持股份有關(guān)問題的復(fù)函》（上市部函[2009]144號）中予以了否定。當(dāng)事人在進(jìn)行前述公告后，應(yīng)當(dāng)按照《收購辦法》的相關(guān)規(guī)定及時向證監(jiān)會提交豁免申請。2008年9月3日，國通管業(yè)（600444）第二大股東安徽國風(fēng)集團(tuán)有限公司（以下稱國風(fēng)集團(tuán)，持有該公司11,997,360股，%）與第一大股東巢湖市第一塑料廠（以下稱巢湖一塑，持有本公司12,485,280股，%）于2008年9月3日簽署了《企業(yè)兼并協(xié)議》，協(xié)議約定國風(fēng)集團(tuán)采取承債的方式整體并購巢湖一塑。投資者取得一上市公司股份比例低于30%但成為第一大股東的情形是否構(gòu)成收購和適用《證券法》第九十八條規(guī)定問題新《證券法》第九十八條規(guī)定，“在上市公司收購中，收購人持有的被收購的上市公司的股票，在收購行為完成后的十二個月內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓”。這也是2002年制定的《上市公司收購管理辦法》所持的觀點(diǎn)。上市公司并購重組法律解讀目錄一、上市公司收購中的法律實(shí)務(wù)問題 2（一）“收購”的法律界定問題 3“收購”的法律含義 3投資者取得一上市公司股份比例低于30%但成為第一大股東的情形是否構(gòu)成收購和適用《證券法》第九十八條規(guī)定問題 3收購?fù)瓿蓵r點(diǎn)的認(rèn)定問題 4（二）“一致行動人”的法律界定問題 5上市公司股東減持股份是否適用“一致行動人”問題 5關(guān)于配偶、兄弟姐妹等近親屬是否界定為“一致行動人”問題 6控股股東通過協(xié)議與其他投資者達(dá)成“一致行動”后解除“一致行動”協(xié)議的時間間隔問題 6（三）要約豁免問題 7國有股協(xié)議轉(zhuǎn)讓中對上市公司實(shí)際控制人未發(fā)生變化的認(rèn)定問題 7“國有資產(chǎn)無償劃轉(zhuǎn)、變更、合并”中的“無償”認(rèn)定問題 8“上市公司面臨嚴(yán)重財務(wù)困難”的認(rèn)定問題 9有關(guān)要約豁免申請的條款發(fā)生競合時的處理問題 9發(fā)行股份認(rèn)購資產(chǎn)涉及的要約豁免問題 10外資企業(yè)直接或間接收購境內(nèi)上市公司，觸發(fā)要約收購義務(wù)或者申請要約豁免問題 10（四）權(quán)益變動報告書和收購報告書的披露時點(diǎn)問題 10（五）投資者違規(guī)超比例增持或者減持上市公司股份問題 12通過證券交易所競價交易系統(tǒng)違規(guī)超比例增持或者減持上市公司股份 12通過證券交易所大宗交易系統(tǒng)違規(guī)超比例增持或者減持上市公司股份 12持股30%以下的投資者通過競價交易系統(tǒng)或者大宗交易系統(tǒng)違規(guī)超比例增持上市公司股份 13（六）持股30%以上的投資者繼續(xù)增持股份的信息披露問題 14增持前投資者已經(jīng)為上市公司第一大股東的情形 15增持前投資者不是上市公司第一大股東的情形 15（七）實(shí)際控制人與控股股東之間的主體被注銷或者變更是否要履行要約豁免和信息披露義務(wù)問題 15中間層主體被注銷或者發(fā)生變更涉及到所持上市公司股份過戶的情形 15中間層主體被注銷或者發(fā)生變更不涉及到所持上市公司股份過戶的情形 16（八）特殊機(jī)構(gòu)投資者持股變動的信息披露和交易限制問題 16全國社會保障基金 16證券投資基金 18合格境外機(jī)構(gòu)投資者 18境外BVI公司 20二、上市公司重大資產(chǎn)重組中的法律實(shí)務(wù)問題 20（一）上市公司重大資產(chǎn)重組中的程序性問題 20正在被立案調(diào)查的上市公司進(jìn)入重大資產(chǎn)重組程序問題 20股東大會決議有效期內(nèi)終止執(zhí)行重大重組方案的程序問題 21重大資產(chǎn)重組方案未獲得證監(jiān)會核準(zhǔn)再次啟動重大資產(chǎn)重組程序的時間間隔問題 21重大資產(chǎn)重組方案被重組委否決后的處理程序問題 22涉及房地產(chǎn)業(yè)務(wù)的重大資產(chǎn)重組終止的同時啟動新的重大資產(chǎn)重組程序問題 22（二）業(yè)績承諾補(bǔ)償問題 22股份補(bǔ)償方式 23現(xiàn)金補(bǔ)償方式 25（三）擬購買（注入）資產(chǎn)的相關(guān)問題 25擬購買（注入）資產(chǎn)存在被大股東及其他關(guān)聯(lián)方非經(jīng)營性資金占用情形的處理問題 25擬購買（注入）資產(chǎn)自評估基準(zhǔn)日至資產(chǎn)交割日的期間損益的相關(guān)處理問題 26擬購買（注入）或者出售資產(chǎn)的比例計算問題 27（四）借殼上市的審核標(biāo)準(zhǔn)問題 27有關(guān)借殼上市的最新監(jiān)管政策 28有關(guān)借殼上市的最新監(jiān)管案例 29（五）上市公司并購重組中的股份協(xié)議轉(zhuǎn)讓問題 29IPO公司的控股股東和實(shí)際控制人所持股份的轉(zhuǎn)讓 30上市公司并購重組完成后控股股東所持股份的轉(zhuǎn)讓 30（六）破產(chǎn)重整問題 31出資人組會議網(wǎng)絡(luò)投票問題 32破產(chǎn)重整或者破產(chǎn)和解成功后各地法院的協(xié)調(diào)問題 34對破產(chǎn)重整計劃草案強(qiáng)制裁定權(quán)問題 36濫用破產(chǎn)重整制度問題 37信息披露義務(wù)履行問題 38（七）重大資產(chǎn)重組方案被證監(jiān)會重組委否決的主要原因與案例分析 38擬注入的資產(chǎn)權(quán)屬存在瑕疵 38擬注入的資產(chǎn)定價不公允（預(yù)估值或評估值過高） 41擬注入資產(chǎn)的評估方法不符合規(guī)定 43重組方關(guān)于業(yè)績承諾等的履約能力存在不確定性 44重組方案未有利于上市公司提高盈利能力和解決同業(yè)競爭及關(guān)聯(lián)交易 45一、上市公司收購中的法律實(shí)務(wù)問題（一）“收購”的法律界定問題“收購”的法律含義原《證券法》和2006年1月1日起生效的新《證券法》均未界定何為“收購”。這一觀點(diǎn)與第一種觀點(diǎn)的差異主要在于，這一觀點(diǎn)不將鞏固控制權(quán)的股份增持行為視為收購?！渡鲜泄臼召徆芾磙k法》第七十四條進(jìn)一步明確規(guī)定，“在上市公司收購中，收購人持有的被收購公司的股份，在收購?fù)瓿珊笫€月內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。%的股份，至此國風(fēng)集團(tuán)直接和間接合計持有國通管業(yè)24,482,640股，%，成為國通管業(yè)的第一大股東和實(shí)際控制人。根據(jù)《證券法》第八十五條的規(guī)定，“投資者可以采取要約收購、協(xié)議收購及其他合法方式收購上市公司”?！稄?fù)函》認(rèn)為，按《證券法》第八十六條規(guī)定，投資者持有或者通過協(xié)議，其它安排與他人共同持有上市公司的股份達(dá)到5%或達(dá)到5%后，無論增加或者減少5%時，均應(yīng)當(dāng)履行報告和公告義務(wù)?？毓晒蓶|通過協(xié)議與其他投資者達(dá)成“一致行動”后解除“一致行動”協(xié)議的時間間隔問題《上市公司收購管理辦法》第八十三條規(guī)定“本辦法所稱一致行動，是指投資者通過協(xié)議、其他安排，與其他投資者共同擴(kuò)大其所能夠支配的一個上市公司股份表決權(quán)數(shù)量的行為或者事實(shí)”。（三）要約豁免問題《上市公司收購管理辦法》第六十二條和第六十三條分別對收購人可以通過一般程序或者簡易程序申請要約豁免的情形進(jìn)行了規(guī)定。（2）轉(zhuǎn)讓雙方屬于同一國有控股集團(tuán)所有或者控制收購人與出讓人如果屬于同一國有控股集團(tuán)所有或者控制，可以認(rèn)定二者為受同一實(shí)際控制人控制的不同主體，股權(quán)轉(zhuǎn)讓完成后上市公司的實(shí)際控制人未發(fā)生變化。 （3）如本次收購中存在的包括有償支付在內(nèi)的任何附加安排的，申請人不得按照《收購辦法》第六十三條第一款第（一）項(xiàng)的規(guī)定申請免除要約收購義務(wù)。（5）中國證監(jiān)會認(rèn)定的其他情形。內(nèi)資企業(yè)間接收購A股上市公司也須遵照本條執(zhí)行。 至于權(quán)益變動報告書和收購報告書（摘要）的披露時點(diǎn)問題，《上市公司收購管理辦法》規(guī)定應(yīng)在“事實(shí)發(fā)生之日”起3日內(nèi)披露。（五）投資者違規(guī)超比例增持或者減持上市公司股份問題我國《證券法》和《上市公司收購管理辦法》對投資者增持或者減持上市公司股份時相關(guān)當(dāng)事人的信息披露義務(wù)及其他義務(wù)做了明確的規(guī)定。通過證券交易所大宗交易系統(tǒng)違規(guī)超比例增持或者減持上市公司股份對于投資者通過大宗交易系統(tǒng)增持或者減持上市公司股份的行為是否應(yīng)適用《上市公司收購管理辦法》第十三條的規(guī)定和是否違規(guī)，目前存在兩種不同的觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，投資者通過大宗交易系統(tǒng)增持或者減持上市公司股份，屬于“通過證券交易所的證券交易”，應(yīng)適用《上市公司收購管理辦法》第十三條的規(guī)定，即“通過證券交易所的證券交易，其擁有權(quán)益的股份占該上市公司已發(fā)行股份的比例每增加或者減少5%，應(yīng)當(dāng)依照前款規(guī)定進(jìn)行報告和公告。此外，上交所也于2009年1月23日發(fā)布了《關(guān)于執(zhí)行上市公司收購管理辦法等有關(guān)規(guī)定具體事項(xiàng)的通知》，做了類似的規(guī)定。 （2）持股30%以下的股東違規(guī)增持股份的處理問題 假設(shè)某個投資者持有某上市公司28%的股份，該投資者可以通過發(fā)主動性部分要約（至少5%），從而跨越30%，自上述事實(shí)發(fā)生之日起一年后，每12個月內(nèi)可以通過事后申請要約豁免的形式增持2%的股份；也可以在申請要約豁免并得到中國證監(jiān)會的批準(zhǔn)下，可以通過二級市場或者協(xié)議轉(zhuǎn)讓等方式增持超過30%。但是，此次減持觸及了“持有上市公司股份百分之五以上的股東，將其持有的該公司的股票在買入后6個月賣出，或者在賣出后6個月內(nèi)又買入，由此所得收益歸該公司所有”的規(guī)定。目前，實(shí)際控制人A欲將B注銷，并將B持有C上市公司的全部股份協(xié)議轉(zhuǎn)讓（或者行政劃轉(zhuǎn)）給A 。在這種情況下，要不要履行要約豁免和信息披露義務(wù)？我們認(rèn)為，根