【正文】 要統(tǒng)籌協(xié)調退市機制和ST制度改革,制定發(fā)布借殼上市的資質標準和監(jiān)管規(guī)則,在產權清晰、治理規(guī)范、業(yè)務獨立、誠信良好、經營穩(wěn)定和持續(xù)經營記錄等方面執(zhí)行IPO趨同標準,要求擬借殼資產(業(yè)務)持續(xù)兩年盈利。過渡期內，擬置入資產渤海租賃公司如果產生收益，則收益歸上市公司所有；如果發(fā)生虧損，則虧損部分由海航實業(yè)承擔。 擬購買（注入）資產自評估基準日至資產交割日的期間損益的相關處理問題上市公司重大資產重組，將涉及交易雙方對擬購買資產自評估基準日至資產交割日的損益（以下簡稱期間損益）歸屬進行約定。7月24日，茂化實華董事會通過決議擬競買該舉辦者權益?！鄙鲜泄鞠虼蠊蓶|及其他關聯(lián)方以發(fā)行股份或其他方式認購資產時，如果大股東及其他關聯(lián)方對擬認購資產存在非經營性資金占用，則本次交易完成后會形成大股東及其他關聯(lián)方對上市公司的非經營性資金占用。 現金補償方式除上述三種情況以外，需要按照《上市公司重大資產重組管理辦法》第三十三條進行業(yè)績承諾補償的，可采取現金補償的方式。在逐年補償的情況下，在各年計算的補償股份數量小于0時，按0取值，即已經補償的股份不沖回。補償期限內各年的預測凈利潤數總和－已補償股份數量 采用現金流量法對標的資產進行評估的，重組方計算出現金流量對應的稅后凈利潤數，并據此計算補償股份數量。（二）業(yè)績承諾補償問題《上市公司重大資產重組管理辦法》第三十三條規(guī)定：“根據本辦法第十七條規(guī)定提供盈利預測報告的，上市公司應當在重大資產重組實施完畢后的有關年度報告中單獨披露上市公司及相關資產的實際盈利數與利潤預測數的差異情況，并由會計師事務所對此出具專項審核意見。 涉及房地產業(yè)務的重大資產重組終止的同時啟動新的重大資產重組程序問題據統(tǒng)計，2009年，共有157家上市公司推出或實施重大資產重組方案，其中，涉及房地產行業(yè)的約43家，%，居各大行業(yè)之冠。對此，我們認為，重大資產重組方案未獲得證監(jiān)會核準再次啟動重大資產重組程序的，可以不受時間間隔限制，只要條件成熟，可以盡快再次啟動。上市公司就重大資產重組事宜召開股東大會，應當以現場會議形式召開，并應當提供網絡投票或者其他合法方式為股東參加股東大會提供便利”。二、上市公司重大資產重組中的法律實務問題 （一）上市公司重大資產重組中的程序性問題 正在被立案調查的上市公司進入重大資產重組程序問題近年來，相當一部分上市公司由于經營不善陷入嚴重虧損甚至資不抵債，必須通過重大資產重組才能走出困境。（2）對于利用境外BVI公司收購或參股境內上市公司的，其監(jiān)管和信息披露的重點應放在其背后的股東或實際控制人身上，應要求BVI公司的實際控制人作全面的信息披露并對BVI公司作為上市公司股東應履行的信息披露義務等證券市場法律法規(guī)規(guī)定的義務出具不可撤銷承諾函，承擔相應的連帶責任。（4）調解書生效后，馬丁居里支付和解款至南寧市中院賬戶，南寧市中院隨即解除與本案相關的財產保全措施，將和解款轉付至南寧糖業(yè)指定的銀行賬戶?！蛾P于實施合格境外機構投資者境內證券投資管理辦法有關問題的通知》第十一條規(guī)定：“境外投資者的境內證券投資達到信息披露要求的，作為信息披露義務人，應通過合格投資者向交易所提交信息披露內容。 2007年1月，中國證監(jiān)會基金監(jiān)管部對于證券投資基金的持股變動的信息披露問題予以了明確： （1）對于一家基金管理公司管理下的幾只基金持有某一上市公司的股份累計達到5%的，是否披露，由基金管理公司自己選擇；鑒于基金管理公司沒有要約收購的功能，在當前市場環(huán)境下，不鼓勵基金管理公司進行此類的披露。為此，全國社?；鹞兄袊鴩H金融有限公司于1月23日刊登了簡式權益變動報告書。股權分置改革新老劃斷后至該辦法頒布前首次公開發(fā)行股票并上市的股份有限公司，由經國有資產監(jiān)督管理機構確認的上市前國有股東承擔轉持義務。 全國社會保障基金（1）信息披露 ①委托投資持股變動的信息披露早在2002年，全國社會保障基金（以下簡稱全國社保基金）專門就其委托投資上市公司股票的信息披露和交易限制等問題兩次致函中國證監(jiān)會， 這兩份函件分別為全國社?；稹蛾P于全國社會保障基金委托投資若干政策的請示》（社?；饡禰2002]8號）、《關于對〈關于全國社會保障基金委托投資若干問題的復函〉意見的函》（社保基金行投[2002]22號）。 符合此種情形的典型案例為濰柴重機（000880，原山東巨力）案例。在這種情況下，要不要履行要約豁免和信息披露義務？我們認為，根據《證券法》和《上市公司收購管理辦法》的規(guī)定，雖然實際控制人沒有發(fā)生變更，但是涉及到上市公司股份的過戶，因此需要按照《上市公司收購管理辦法》第六十二條第（一）項等的規(guī)定履行要約豁免和刊登收購報告書義務。（六）持股30%以上的投資者繼續(xù)增持股份的信息披露問題《上市公司收購管理辦法》第四十九條規(guī)定：“依據前條規(guī)定所作的上市公司收購報告書，須披露本辦法第二十九條第（一）項至第（六）項和第（九）項至第（十四）項規(guī)定的內容及收購協(xié)議的生效條件和付款安排。 但是，如果投資者沒有申請要約豁免或者雖然申請沒有得到中國證監(jiān)會的批準下，通過二級市場增持股份使其持股比例超過30%，則屬于違法違規(guī)行為。通過證券交易所大宗交易系統(tǒng)違規(guī)超比例增持或者減持上市公司股份的重要案例為中核鈦白案例。在報告期限內和作出報告、公告后2日內，不得再行買賣該上市公司的股票”。例如，《上市公司收購管理辦法》第十三條規(guī)定：“通過證券交易所的證券交易，投資者及其一致行動人擁有權益的股份達到一個上市公司已發(fā)行股份的5%時，應當在該事實發(fā)生之日起3日內編制權益變動報告書，向中國證監(jiān)會、證券交易所提交書面報告，抄報該上市公司所在地的中國證監(jiān)會派出機構（以下簡稱派出機構），通知該上市公司，并予公告；在上述期限內，不得再行買賣該上市公司的股票。《收購管理辦法》第十三條規(guī)定，“通過證券交易所的證券交易，投資者及其一致行動人擁有權益的股份達到一個上市公司已發(fā)行股份的5%時，應當在該事實發(fā)生之日起3日內編制權益變動報告書，向中國證監(jiān)會、證券交易所提交書面報告，抄報該上市公司所在地的中國證監(jiān)會派出機構（以下簡稱派出機構），通知該上市公司，并予公告；在上述期限內，不得再行買賣該上市公司的股票”；第十四條規(guī)定，“通過協(xié)議轉讓方式，投資者及其一致行動人在一個上市公司中擁有權益的股份擬達到或者超過一個上市公司已發(fā)行股份的5%時，應當在該事實發(fā)生之日起3日內編制權益變動報告書，向中國證監(jiān)會、證券交易所提交書面報告，抄報派出機構，通知該上市公司，并予公告”；第四十八條規(guī)定，“以協(xié)議方式收購上市公司股份超過30%，收購人擬依據本辦法第六章的規(guī)定申請豁免的，應當在與上市公司股東達成收購協(xié)議之日起3日內編制上市公司收購報告書，提交豁免申請及本辦法第五十條規(guī)定的相關文件，委托財務顧問向中國證監(jiān)會、證券交易所提交書面報告，同時抄報派出機構，通知被收購公司，并公告上市公司收購報告書摘要。 （2）在要約收購報告書摘要提示性公告中有關收購人及上市公司必須做出以下特別提示：①外資企業(yè)成為上市公司的控股股東或者戰(zhàn)略投資者，必須提前取得外資主管部門的批準；②上市公司及其控制的子公司如果屬于外資限制或禁止進入或控股的行業(yè)，必須提前取得主管部門的批準；③涉及反壟斷審查的，必須提前取得有關主管部門反壟斷審查的批復。有關要約豁免申請的條款發(fā)生競合時的處理問題如上所述，《上市公司收購管理辦法》第六十二條、第六十三條對可以提出要約豁免申請的情形作了規(guī)定，并設置了不同的申請程序。 （4）根據上述要求，申請人不符合《收購辦法》第六十三條第一款第（一）項的規(guī)定但仍以《收購辦法》第六十三條第一款第（一）項申請免除要約收購義務的，證監(jiān)會根據《收購辦法》第七十六條的規(guī)定依法采取相應監(jiān)管措施。（3）轉讓雙方為國有控股集團和該集團在境外設立的全資控股子公司收購人與出讓人如果為某一國有控股集團和該集團在境外設立的全資控股子公司，雖然股份性質界定為外資法人股，但仍由相關機構代表國家履行出資人職責，行使國有資產所有者的權利，可以認定為上市公司實際控制人未發(fā)生變化。第六十二條規(guī)定：“有下列情形之一的，收購人可以向中國證監(jiān)會提出免于以要約方式增持股份的申請：（一）收購人與出讓人能夠證明本次轉讓未導致上市公司的實際控制人發(fā)生變化；（二）上市公司面臨嚴重財務困難，收購人提出的挽救公司的重組方案取得該公司股東大會批準，且收購人承諾3年內不轉讓其在該公司中所擁有的權益；（三）經上市公司股東大會非關聯(lián)股東批準，收購人取得上市公司向其發(fā)行的新股，導致其在該公司擁有權益的股份超過該公司已發(fā)行股份的30%，收購人承諾3年內不轉讓其擁有權益的股份，且公司股東大會同意收購人免于發(fā)出要約；（四）中國證監(jiān)會為適應證券市場發(fā)展變化和保護投資者合法權益的需要而認定的其他情形”。在實務中，出現了控股股東為了鞏固其控制權或者對抗敵意收購等原因，通過協(xié)議與其他投資者達成“一致行動”，后在在其控制權穩(wěn)固后（例如一個月后）上述一致行動人要求解除“一致行動”協(xié)議的情況?！渡鲜泄臼召徆芾磙k法》第十二、十三、十四以及八十三條進一步規(guī)定，投資者及其一致行動人持有的股份應當合并計算，其增持、減持行為都應當按照規(guī)定履行相關信息披露及報告義務。也就是說，除了集中競價交易收購外，還存在要約收購、協(xié)議收購及其他收購方式。但相關當事人認為，雖已成為國通管業(yè)第一大股東，但持股比例低于30%，不構成收購，因此未履行收購的相關程序和信息披露義務，后被監(jiān)管部門責令改正和處分。收購人在被收購公司中擁有權益的股份在同一實際控制人控制的不同主體之間進行轉讓不受前述十二個月的限制，但應當遵守本辦法第六章的規(guī)定”。（3）第三種觀點：取得股份超過上市公司已發(fā)行股份30%的才是收購。2002年制定的《上市公司收購管理辦法》第二條規(guī)定，收購是指收購人持有或者控制上市公司的股份達到一定比例或者程度，“導致其獲得或者可能獲得對該公司的實際控制權的行為”。但是，在上市公司并購重組的過程中，也凸顯了諸多亟需解決或者明確的法律實務問題。（2）第二種觀點：收購是指取得對上市公司控制權的行為。目前，在監(jiān)管實務中，證監(jiān)會和證券交易所均持第一種觀點即收購是指取得或者鞏固對上市公司控制權的行為，并按此理解與適用《證券法》、新《上市公司收購管理辦法》的相關規(guī)定。國通管業(yè)案例便是屬于此種情形的典型案例。（2）在上市公司中擁有權益的股份達到或者超過該公司已發(fā)行股份的30%的當事人，自上述事實發(fā)生之日起一年后，擬在12個月內通過集中競價交易方式增加其在該公司中擁有權益的股份不超過該公司已發(fā)行股份的2%，并擬根據《收購辦法》第六十三條第一款第（二）項的規(guī)定申請免除發(fā)出要約的，當事人可以選擇在增持期屆滿時進行公告，也可以選擇在完成增持計劃或者提前終止增持計劃時進行公告。因此，只有在增持上市公司股份時才會造成共同擴大其所能夠支配的一個上市公司股份表決權數量和構成一致行動，在減持上市公司股份時，會造成其所能夠支配的一個上市公司股份表決權數量的減少，不構成一致行動。另外，《上市公司收購管理辦法》第八十三條第二款第（九）項規(guī)定，持有上市公司股份的投資者與持有該投資者30%以上股份的自然人和其父母、配偶、兄弟姐妹等親屬，如無相反證據，互為一致行動人的；第（十）項則規(guī)定，上市公司董事、監(jiān)事、高級管理人員與其近親屬、近親屬控制的企業(yè)同時持有上市公司股份的，如無相反證據，互為一致行動人的；鑒于自然人與其親屬的關系比第（九）項提及的“自然人所投資的企業(yè)與該自然人的近親屬”的關系更為直接也更為密切；同時，自然人股東與其近親屬的關系和第（十）項規(guī)定的情形類似，由此也可以推定，自然人與其親屬屬于第（十二）項“投資者之間具有其他關聯(lián)關系”的情形?？毓晒蓶|通過協(xié)議與其他投資者達成“一致行動”一個月后，如果與上述一致行動人解除“一致行動”協(xié)議，表面上看來股份沒有發(fā)生轉讓，但因解除協(xié)議后二者之間的持股不再合并計算，實際上造成了控股股東擁有權益的股份減少，也就是說，違背了上述第七十四條規(guī)定的立法本意。但是該條對于國有股在國有單位之間轉讓，什么情況下認定為上市公司實際控制人未發(fā)生變化，未做明確規(guī)定。根據中國證監(jiān)會的有關規(guī)定，上述有關“國有資產無償劃轉、變更、合并”中的“無償”具體界定如下：（1）申請人根據《收購辦法》第六十三條第一款第（一）項的規(guī)定，向中國證監(jiān)會申請免除要約收購義務的，必須取得有權政府或者國有資產管理部門的批準。（3）最近一年期末股東權益為負值。外資企業(yè)直接或間接收購境內上市公司，觸發(fā)要約收購義務或者申請要約豁免問題根據中國證監(jiān)會的相關規(guī)定，對于外資企業(yè)直接或間接收購境內上市公司，觸發(fā)要約收購義務或者需申請豁免其要約收購義務的，需要遵循以下規(guī)定： （1）外資企業(yè)直接或間接收購境內上市公司，觸發(fā)要約收購義務或者需申請豁免其要約收購義務的，申請豁免主體或者發(fā)出要約收購的主體必須是外資企業(yè)或經主管部門認可的外資企業(yè)控股的境內子公司。 舉例說明，假設A公司持有B上市公司60%的股份，而A公司的股權結構為C公司持有A公司70%的股權，D公司持有A公司20%的股權,E公司持有A公司10%的股權。如果條文中用的是“事實發(fā)生后3日內”則指不包含當天的之后3日內。2008年8月22日至11月3日，“茂業(yè)系”相關公司通過交易所競價交易系統(tǒng)大舉買進渤海物流(000889)、商業(yè)城（600306）和深國商（000056），％、%、%，均未在達到5%時停止增持和履行報告和公告義務。此外，為了進一步規(guī)范投資者特別是“大小非”股東買賣上市公司股份的行為，深交所根據《證券法》、《上市公司收購管理辦法》、《深圳證券交易所股票上市規(guī)則（2008年修訂）》的相關規(guī)定，于2008年12月2日發(fā)布了《關于嚴格執(zhí)行上市公司收購管理辦法等有關規(guī)定的通知》,《通知》第一條規(guī)定：“投資者通過本所競價交易系統(tǒng)或者大宗交易系統(tǒng)買賣上市公司股份，均屬于《上市公司收購管理辦法》第十三條規(guī)定的‘通過證券交易所的證券交易’。也就是說，在30%的計算問題上，堅持“寧可少一點，不可多一點”的原則。2008年11月15日至11月19日，旭飛投資控股股東椰林灣公司及一致行動人