【正文】 納的；（4）對公司涉嫌違法違規(guī)行為向董事會報告后董事會未采取有效措施的；五、典型案例（一）現(xiàn)代投資案例2008年底，公司曾因聘任問題獨董引發(fā)市場強烈質(zhì)疑。其次，現(xiàn)代投資還曾表示，李安沒有“受過證監(jiān)會及其他有關(guān)部門的處罰或證券交易所的懲戒”。特別值得注意的是，除今日兩高管及李安外，2002年現(xiàn)代投資原董事長、也曾出任過省交通廳副廳長的馬其偉因受賄被判無期徒刑，可謂畫下公司的治理史上首個污點?！浚ǘ┫Ｅ瑺柊咐袊C監(jiān)會7月26日晚間公告稱，主板發(fā)審委定于7月30日召開2010年第117次工作會議，審核希努爾男裝股份有限公司的首發(fā)申請。記者查閱希努爾男裝的招股說明書發(fā)現(xiàn)，張國立在1999年至2008年8月近十年間，一直擔(dān)任該公司的形象代言人?！跋Ｅ瑺柲醒b的獨董構(gòu)成與證監(jiān)會的相關(guān)規(guī)定并不沖突，張國立的獨董資格可以成立?！薄靖鶕?jù)規(guī)則，獨立董事的任職條件包括：具備擔(dān)任上市公司董事的資格、具有所要求的獨立性、具備上市公司運作的基本知識、具有五年以上法律、經(jīng)濟或者其他履行獨立董事職責(zé)所必需的工作經(jīng)驗?！康谒钠荷鲜泄惊毩⒍掳咐齾⒖忌鲜泄惊毩⒍掳咐齾⒖家?、基本制度上市公司應(yīng)當(dāng)按照有關(guān)規(guī)定建立獨立董事制度。專門委員會成員全部由董事組成，其中審計委員會、提名委員會、薪酬與考核委員會中獨立董事應(yīng)占多數(shù)并擔(dān)任召集人，審計委員會中至少應(yīng)有一名獨立董事是會計專業(yè)人士。獨立性要求：（1）在上市公司或者其附屬企業(yè)任職的人員及其直系親屬、主要社會關(guān)系；（2）直接或間接持有上市公司已發(fā)行股份1%以上或者是上市公司前十名股東中的自然人股東及其直系親屬；（3）在直接或間接持有上市公司已發(fā)行股份5%以上的股東單位或者在上市公司前五名股東單位任職的人員及其直系親屬；（4）最近一年內(nèi)曾經(jīng)具有前三項所列舉情形的人員；（5）為上市公司或者其附屬企業(yè)提供財務(wù)、法律、咨詢等服務(wù)的人員?！尽豆痉ā返谄呤畻l】（2）：國有企業(yè)中層以上管理人員，不得在職工或其他非國有投資者投資的非國有企業(yè)兼職；已經(jīng)兼職的，自意見印發(fā)后6個月內(nèi)辭去所兼任職務(wù)。2）證監(jiān)會在15個工作日內(nèi)進行審核，對證監(jiān)會持有異議的被提名人可作為公司董事候選人但不作為獨立董事候選人。2）獨立董事連續(xù)3次未親自出席董事會會議的，由董事會提請股東大會予以撤換?！径聲?、獨立董事和符合有關(guān)條件的股東可實施征集投票權(quán)征集】7）當(dāng)2名或2名以上獨立董事認為董事會資料不充分或論證不明確時，可聯(lián)名以書面形式向董事會提出延期召開董事會會議或延期審議該事項，董事會應(yīng)予以采納。11）獨立董事認為有可能損害中小股東合法權(quán)益的事項。應(yīng)向證監(jiān)會本所及派出機構(gòu)報告：（1）被公司免職本人認為免職理由不當(dāng)?shù)?；?）由于公司存在妨礙獨立董事依法行使職權(quán)的情形致使獨立董事辭職的；（3）董事會會議材料不充分兩名以上獨立董事書面要求延期召開董事會會議或延期審議相關(guān)事項的提議未被采納的；（4）對公司涉嫌違法違規(guī)行為向董事會報告后董事會未采取有效措施的；五、典型案例（一）現(xiàn)代投資案例2008年底，公司曾因聘任問題獨董引發(fā)市場強烈質(zhì)疑。其次，現(xiàn)代投資還曾表示，李安沒有“受過證監(jiān)會及其他有關(guān)部門的處罰或證券交易所的懲戒”。特別值得注意的是，除今日兩高管及李安外，2002年現(xiàn)代投資原董事長、也曾出任過省交通廳副廳長的馬其偉因受賄被判無期徒刑，可謂畫下公司的治理史上首個污點?！浚ǘ┫Ｅ瑺柊咐袊C監(jiān)會7月26日晚間公告稱，主板發(fā)審委定于7月30日召開2010年第117次工作會議，審核希努爾男裝股份有限公司的首發(fā)申請。記者查閱希努爾男裝的招股說明書發(fā)現(xiàn)，張國立在1999年至2008年8月近十年間，一直擔(dān)任該公司的形象代言人?！跋Ｅ瑺柲醒b的獨董構(gòu)成與證監(jiān)會的相關(guān)規(guī)定并不沖突，張國立的獨董資格可以成立?！薄靖鶕?jù)規(guī)則，獨立董事的任職條件包括：具備擔(dān)任上市公司董事的資格、具有所要求的獨立性、具備上市公司運作的基本知識、具有五年以上法律、經(jīng)濟或者其他履行獨立董事職責(zé)所必需的工作經(jīng)驗?！恳蝗烁ａt(yī)藥獨立董事辭職 人福醫(yī)藥（）今日發(fā)布《關(guān)于獨立董事辭職的公告》，該公司董事會于近期收到獨立董事劉林青先生的書面辭職申請，劉林青先生申請辭去第八屆董事會獨立董事及相應(yīng)的董事會專門委員會委員職務(wù)，辭職生效后將不在該公司擔(dān)任任何職務(wù)。這是自2006年10月被國美控股集團收購以來，中關(guān)村二度提出明確的戰(zhàn)略目標(biāo)。獨立董事是我國《公司法》明確規(guī)定的一種法律身份。所以本文將深入解讀在我國法律框架下，獨立董事到底是怎樣一個角色，擔(dān)任獨立董事享有哪些權(quán)利，承擔(dān)哪些義務(wù)，涉及哪些法律風(fēng)險？以期對擬擔(dān)任獨立董事的讀者有所幫助。除了職工代表擔(dān)任董事等個別例外情形外，董事是由股東大會任命的，董事組成的董事會是代表股東利益行事的公司內(nèi)部機構(gòu)，是股東大會的執(zhí)行機構(gòu)，負責(zé)依法根據(jù)公司章程進行重大事項的決策，監(jiān)督、管理公司經(jīng)理層。而獨立董事首先是一名董事，具有通過董事會行使上述職權(quán)的資格。簡要地說，獨立董事的獨立性在于，其在做出判斷或決策時不得摻雜自身的利益，不受制于上市公司大股東的意志，而能夠獨立做出決策，維護上市公司的長遠利益，有效保護中小投資者的利益。這一點不可忽略，因為它決定了獨立董事承擔(dān)的法律義務(wù)和責(zé)任要更加重于一般的董事，而絕不是相反?？梢?，立法者認為，目前在《公司法》中系統(tǒng)規(guī)定獨立董事制度的時機尚不成熟，故授權(quán)國務(wù)院對這一問題制定行政法規(guī)?！?《獨立董事制度指導(dǎo)意見》目前，我國關(guān)于獨立董事的成文性規(guī)定主要是中國證券監(jiān)督管理委員會關(guān)于發(fā)布《獨立董事制度指導(dǎo)意見》。但是，只要一家公司在證券交易所上市，其董事、監(jiān)事、高級管理人員就必須承諾遵守證券交易所頒布的規(guī)則、指引等自律性監(jiān)管文件，比如深圳證券交易所《股票上市規(guī)則》、《上市公司規(guī)范運作指引》、《自律監(jiān)管措施和紀律處分措施實施細則（試行）》。比如，深圳證券交易所《主板上市公司規(guī)范運作指引（2015年修訂）》就專門規(guī)定了“獨立董事行為規(guī)范”一節(jié)，系統(tǒng)規(guī)定了獨立董事的各項履職義務(wù)?！丢毩⒍轮笇?dǎo)意見》第七條第（五）項：“上市公司應(yīng)當(dāng)給予獨立董事適當(dāng)?shù)慕蛸N。實踐中，不少獨立董事為體現(xiàn)其獨立性和職業(yè)操守，選擇無償擔(dān)任獨立董事，并不從上市公司領(lǐng)取任何津貼或報酬。獨立董事可以在一定程度上 提升自身資歷和名望 目前在我國的上市公司擔(dān)任獨立董事的人員中，有知名學(xué)者、會計師、資深律師、離退休官員等。又比如，著名經(jīng)濟學(xué)家吳敬璉先生擔(dān)任金融機構(gòu)的獨立董事，對于其實際接觸金融機構(gòu)的運作，深化其自身的宏觀經(jīng)濟研究，都有著相當(dāng)?shù)鸟砸?。法律的一個基本原則是責(zé)、權(quán)、利相統(tǒng)一，對于擔(dān)任獨立董事有哪些義務(wù)和責(zé)任及法律風(fēng)險，是下文馬上要述及的事情。董事所負忠實義務(wù)是指董事應(yīng)當(dāng)忠于公司利益，不得利用董事職務(wù)將自身利益凌駕于公司利益之上，不得從事任何與公司利益有沖突的行為。董事“違反對公司忠實義務(wù)的其他行為”，是一個開放性的規(guī)定，具體到個案中，行政執(zhí)法部門和司法仲裁機關(guān)可結(jié)合個案情況，認定董事的行為是否屬于“違反對公司忠實義務(wù)的其他行為”。一般認為，勤勉義務(wù)是指公司董事在從事公司管理活動并做出商業(yè)決策時，應(yīng)當(dāng)恪盡職守、審慎行事，達到普通謹慎的同行在同等情況下應(yīng)有的盡職和審慎程度。另一方面，如果個別董事確實具備高于其他董事的特殊的技能和專業(yè)水平，則對其作為董事的勤勉盡責(zé)要求，應(yīng)當(dāng)高于其他董事。正如《國務(wù)院關(guān)于印發(fā)注冊資本登記制度改革方案的通知》（國發(fā)〔2014〕7號）第三條第五項所預(yù)示的那樣，“實行注冊資本認繳登記制，涉及公司基礎(chǔ)制度的調(diào)整，公司應(yīng)健全自我管理辦法和機制，完善內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)，發(fā)揮獨立董事、監(jiān)事的監(jiān)督作用，強化主體責(zé)任。四、擔(dān)任獨立董事的法律風(fēng)險——違法違規(guī)的后果 說到法律風(fēng)險，凡是法律法規(guī)規(guī)定了一定義務(wù)，而當(dāng)事人沒有依法履行的，就會產(chǎn)生法律責(zé)任，即發(fā)生這里所說的法律風(fēng)險。同時，這一指引不同于較高層級的法律文件，其約束力度非常有限?；谝陨蠣顩r，考慮到法律風(fēng)險本身有程度問題，而追求零風(fēng)險在任何領(lǐng)域都是不現(xiàn)實的，我們討論獨立董事所面臨的法律風(fēng)險時，必須著眼于那些效力位階較高、不利法律后果明確的義務(wù)性規(guī)定，主要是指獨立董事決不可觸及的“高壓線”；同時，我們也要顧及交易所自律規(guī)則等一般性的違規(guī)，因為這些違規(guī)，同樣會有一定的不利后果。因此，認識獨立董事的法律風(fēng)險，應(yīng)當(dāng)結(jié)合法律法規(guī)的效力層級，分層次進行：行政處罰從目前情況來看，獨立董事所面臨的主要法律風(fēng)險是來自證券監(jiān)督管理部門的處罰。但是，目前在中國擔(dān)任獨立董事的人士，好多為學(xué)術(shù)界和商界的精英，他們很多人極為注重個人的社會評價。面對實實在在的法律風(fēng)險，在決定擔(dān)任獨立董事之前，一定要三思而后行，確保對擔(dān)任獨立董事的法律風(fēng)險有一個充分及理性的認識。換言之，獨立董事對上市公司承擔(dān)的責(zé)任，是一種管理責(zé)任。這當(dāng)然已經(jīng)實際考慮了在實踐中獨立董事不實際參與上市公司的經(jīng)營，客觀上難以實現(xiàn)對上市公司合規(guī)運營的有效監(jiān)管等因素。獨立董事作為董事之一，適用這一規(guī)定。根據(jù)該條，如認為獨立董事存在履職過錯，導(dǎo)致公司本身遭受損失的，那么股份有限公司連續(xù)一百八十日以上單獨或者合計持有公司百分之一以上股份的股東，可以按照一定的程序，繞過公司董事會，直接向涉事的獨立董事提起民事賠償之訴。如前所述，證監(jiān)會目前對獨立董事做出的行政處罰，主要發(fā)生信息披露領(lǐng)域。在本案中，人民法院最終并未支持小股東的賠償請求，因為其股票是在證監(jiān)會已經(jīng)對濰坊亞星公司進行立案調(diào)查之后買入的，其主張的損失系由于股票市場的系統(tǒng)風(fēng)險導(dǎo)致，而非因上市公司信息披露違規(guī)導(dǎo)致。假設(shè)該小股東是在證監(jiān)會對公司立案調(diào)查之前就買入股票，且人民法院最終認定其主張的損失與上市公司的信息披露違規(guī)確有因果關(guān)系，則本案獨立董事將無法免責(zé)。而一旦證監(jiān)會對獨立董事作出了相應(yīng)的處罰，就已經(jīng)確認了獨立董事的履職過錯。獨立董事被追究刑事責(zé)任的情形，當(dāng)然是很少見的，但不是沒有。獨立董事有違法行為時，可能會觸及的罪名有：① 背信損害上市公司利益罪② 違規(guī)披露、不披露重要信息罪 ③ 內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪 ④ 國有公司、企業(yè)人員失職罪 ⑤ 國有公司、企業(yè)人員濫用職權(quán)罪以上各個罪名的行為狀態(tài)和處罰規(guī)定見附件二，供參考。這類風(fēng)險包括交易所的通報批評、公開譴責(zé)、被公開認定為不適合擔(dān)任上市公司董事，等等。在實踐中，確有大量獨立董事因未盡勤勉或忠實義務(wù)而被問責(zé)，遭受行政處罰的情形，監(jiān)管機構(gòu)積極推動獨立董事依法審慎履職的立場非常明確。獨立董事在目前仍不失為一種帶有光環(huán)的名利雙收的身份，仍然是一種社會地位的象征。對于我國這樣一個向完善市場經(jīng)濟逐步轉(zhuǎn)型的國家，在任何一個具有現(xiàn)代法治意義的制度的完善之路上，均會伴隨著大量的問責(zé)出現(xiàn)。請您留下微信號，小智一一發(fā)您。一句話，在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)，當(dāng)事人需要遵守的具有一定約束力的任何規(guī)范性文件，均在筆者所稱的“法律”或“法律法規(guī)”范圍之內(nèi)。[4]筆者撰寫以上三段內(nèi)容時，參考了劉俊海《現(xiàn)代公司法（第二版）》第513頁有關(guān)內(nèi)容。）______________ ______________ 趙 沛 張國慶______________ ______________ 楊淵德 吉 利2015 年 8 月 7 日第五篇：上市公司獨立董事制度上市公司獨立董事制度一、相關(guān)法律法規(guī)所謂獨立董事是指不在公司擔(dān)任除董事外的其他職務(wù)，并與其所受聘的上市公司及其主要股東不存在可能妨礙其進行獨立客觀判斷的關(guān)系的董事。法規(guī)要求：①《公司法》第一百四十七條規(guī)定，有下列情形之一的，不得擔(dān)任公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員：（1）無民事行為能力或者限制民事行為能力；（2）因貪污、賄賂、侵占財產(chǎn)、挪用財產(chǎn)或者破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序，被判處刑罰，執(zhí)行期滿未逾五年，或者因犯罪被剝奪政治權(quán)利，執(zhí)行期滿未逾五年；（3）擔(dān)任破產(chǎn)清算的公司、企業(yè)的董事或者廠長、經(jīng)理，對該公司、企業(yè)的破產(chǎn)負有個人責(zé)任的，自該公司、企業(yè)破產(chǎn)清算完結(jié)之日起未逾三年；（4）擔(dān)任因違法被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉的公司、企業(yè)的法定代表人，并負有個人責(zé)任的，自該公司、企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照之日起未逾三年；（5）個人所負數(shù)額較大的債務(wù)到期未清償。獨立性禁止條件：①在上市公司或者其附屬企業(yè)任職的人員及其直系親屬和主要社會關(guān)系；②直接或間接持有上市公司已發(fā)行股份1%以上或者是上市公司前十名股東中的自然人股東及其直系親屬；③在直接或間接持有上市公司已發(fā)行股份5%以上的股東單位或者在上市公司前五名股東單位任職的人員及其直系親屬；④在上市公司實際控制人及其附屬企業(yè)任職的人員；⑤為上市公司及其控股股東或者其各自的附屬企業(yè)提供財務(wù)、法律、咨詢等服務(wù)的人員，包括提供服務(wù)的中介機構(gòu)的項目組全體人員、各級復(fù)核人員、在報告上簽字的人員、合伙人及主要負責(zé)人；⑥在與上市公司及其控股股東或者其各自的附屬企業(yè)具有重大業(yè)務(wù)往來的單位擔(dān)任董事、監(jiān)事或者高級管理人員，或者在該業(yè)務(wù)往來單位的控股股東單位擔(dān)任董事、監(jiān)事或者高級管理人員；⑦近一年內(nèi)曾經(jīng)具有前六項所列舉情形的人員；⑧其他不具備獨立性的情形。③以會計專業(yè)人士身份被提名為獨立董事候選人的，應(yīng)具備較豐富的會計專業(yè)知識和經(jīng)驗，并至少曾具備注冊會計師（CPA）、高級會計師、會計學(xué)專業(yè)副教授或者會計學(xué)專業(yè)博士學(xué)位等四類資格之一。該獨立董事的原提名人或上市公司董事會應(yīng)自該獨立董事辭職之日起90日內(nèi)提名新的獨立董事候選人。如上述提議未被采納或上述職權(quán)不能正常行使，上市公司應(yīng)將有關(guān)情況予以披露。具體而言：上市公司董事會、監(jiān)事會、單獨或者合并持有上市公司已發(fā)行股份1%以上的股東可以提出獨立董事候選人，并經(jīng)股東大會選舉決定。在選舉獨立董事的股東大會召開前，上市公司應(yīng)將所有被提名人的有關(guān)材料同時報送中國證監(jiān)會、公司所在地中國證監(jiān)會派出機構(gòu)和公司股票掛牌交易的證券交易所。在召開股東大會選舉獨立董事時，上市公司董事會應(yīng)對獨立董事候選人是否被中國證監(jiān)會提出異議的情況進行說明。提前免職的，上市公司應(yīng)將其作為特別披露事項予以披露，被免職的獨立董事認為公司的免職理由不當(dāng)?shù)?，可以作出公開的聲明。