【正文】 法律法規(guī)關于董事的一般性規(guī)定，遵守其他董事應當遵守的義務，并承擔相應的責任。按照效力層級從高到低的順序，筆者介紹、評析有關獨立董事的法律法規(guī)如下： ● 《中華人民共和國公司法》我國《公司法》第一百二十二條僅概括性地規(guī)定上市公司應當設立獨立董事，但具體辦法由國務院規(guī)定，因此《公司法》本身沒有關于獨立董事的具體規(guī)定。在這一規(guī)定出臺之前，我國的獨立董事制度很難稱得上完善，獨立董事的履職要求和標準均有待完善?！盵3]● 證券交易所自律性監(jiān)管規(guī)則證券交易所并不是國家機關，其所頒布的自律監(jiān)管規(guī)則，也不是我國《立法法》規(guī)定范圍內(nèi)的“法”。這些文件對于獨立董事權利和義務的規(guī)定，要比《公司法》、《獨立董事制度指導意見》更為系統(tǒng)和全面。即擔任獨立董事的好處是什么呢？獨立董事可以按照約定 從上市公司領取董事報酬獨立董事不是公益活動，有權在受上市公司股東會聘任擔任獨立董事時，按照約定領取一定的報酬。”獨立董事參加董事會活動，對公司的經(jīng)營作出決策，需要花費大量工作時間，領取報酬是理所當然的。根據(jù)我國《個人所得稅法》第三條、《國家稅務總局關于明確個人所得稅若干政策執(zhí)行問題的通知》（國稅發(fā)[2009]121號），獨立董事由于不在公司擔任其他常駐職位，故其董事報酬需要按照《個人所得稅法》規(guī)定的“勞務報酬所得”繳納個人所得稅，其適用的稅率不同于工資薪金所得，而是固定的比例稅率，即依法核定的應納稅所得額的20%。比如，現(xiàn)實中不乏有些專家學者將自己的獨立董事頭銜印在名片上，出入各種社交場合，其光環(huán)效應不可低估。名利雙收的事情，是否值得去做，則要與相應義務和責任對比衡量之后才能得出結論。關于董事忠實義務的一般性規(guī)定我國《公司法》第一百四十七條、第一百四十八條規(guī)定了董事對公司負有忠實義務。讀者需要留意，本條使用了兜底性的規(guī)定。相比忠實義務而言，勤勉義務的界定更需要很強的概括性，法條不可能詳細列舉董事的勤勉義務要求。那么，即使后來的市場變化，導致該次并購是一次失敗的并購，董事個人也不應當為此承擔法律責任。正因為如此，盡管證券交易所制定的《股票上市規(guī)則》、《上市公司規(guī)范運作指引》等自律性規(guī)則不具備像國家正式法律法規(guī)那樣的約束力，盡管上市公司協(xié)會指定《上市公司獨立董事履職指引》完全沒有法律約束力，該類規(guī)范性文件對于認定董事是否已經(jīng)履行勤勉義務，是否無履職過錯，則至關重要。獨立董事自身應當熟悉法律法規(guī)規(guī)定的各項董事義務，以便能夠忠實、勤勉地履行其董事職責。比如，中國上市公司協(xié)會2014年09月12日公布的《上市公司獨立董事履職指引》系統(tǒng)規(guī)定了獨立董事所應承擔的各項義務，各位獨立董事必須遵守這一指引，而不能將這一指引忽略不計。雖然這類文件不具備法律屬性，但是在商事法律領域，即使是業(yè)內(nèi)常見的慣例和習慣，都在很大程度上具有某種規(guī)范屬性，而應當引起獨立董事的重視。但是，這兩個禁止性規(guī)定的強制性程度是不同的，在比賽中毆打競爭對手，是一種嚴重的不當行為，必須杜絕；而禁止用手觸球，只是比賽規(guī)則，違反這個層面的規(guī)則，需要承擔相應的違規(guī)后果即可，不屬于嚴重的不當行為。誠然，證監(jiān)會目前所給予的處罰主要是警告、罰款，在許多人眼里可能還到不了傷筋動骨的地步。很多獨立董事遭受行政處罰，無非是做了個啞巴吃黃連的“冤大頭”而已。從證監(jiān)會公布的情況來看，獨立董事被處罰主要是因為上市公司信息披露違規(guī)，如上市公司沒有依法披露其關聯(lián)關系、關聯(lián)交易、對外擔?；驔]有真實披露其利潤情況、進行虛假披露等，而作為獨立董事無論是否知情、是否參與有關違規(guī)行為，均已經(jīng)在相關文件上簽字，故需對其真實性與合法性負責。當然，從現(xiàn)有公布的處罰情況看，證監(jiān)會對于獨立董事的處罰還是比較輕微的，主要是警告及數(shù)額十萬以內(nèi)的罰款?！边@是關于董事因其職務過錯，對公司本身承擔賠償責任的規(guī)定。但是，我國《公司法》第一百五十一條創(chuàng)設了股東代表訴訟。”這是關于董事因其職務過錯，對公司股東（包括通稱“散戶”的小股東）所應承擔的民事賠償責任。在該案中，上市公司濰坊亞星公司因未按規(guī)定披露關聯(lián)方及關聯(lián)交易等虛假信息披露被證監(jiān)會做出了行政處罰，小股東陳嘉平、高志國、貝曉惠主張其購買的公司股票因公司的違規(guī)行為，發(fā)生了股價損失，主張上市公司承擔賠償責任，并且獨立董事陳堅應當承擔連帶賠償責任。至于獨立董事的履職過錯，人民法院已經(jīng)明確確認。需要指出的是，在小股東對獨立董事提起的損失賠償之訴中，獨立董事需要證明其自身已經(jīng)盡到勤勉履職之責，對于上市公司的違規(guī)行為沒有過錯。而一旦獨立董事在參與決策過程中發(fā)生故意或過失，導致上市公司利益受損，或者獨立董事違法披露上市公司的商業(yè)秘密或利用該等商業(yè)秘密為自己或親友牟利（如參與證券內(nèi)幕交易），將有可能構成刑事犯罪，從而被追究刑事責任。討論獨立董事可能觸及的刑事罪名，絕對不是危言聳聽；相反，必要的法律風險意識是未來每一個層次的公司管理者都應當具備的，可以預見未來的中國司法環(huán)境對于公司董事這樣的高級職員，其問責力度只會加大、不會減小。自律監(jiān)管措施獨立董事在履行職權職責過程中，沒有違反導致上述三類法律風險的法律法規(guī)強制性規(guī)定，而只是違反《股票上市規(guī)則》、《上市公司規(guī)范運作指引》等證券交易所發(fā)布的規(guī)定、指引等規(guī)范性文件的，同樣會產(chǎn)生一定的法律風險。五、結語由于我國關于獨立董事的法律制度尚不完善，獨立董事所本應具有的獨立性尚未完全確立。在國務院《上市公司獨立董事條例》等更嚴格更規(guī)范的法規(guī)出臺之前，在中國的上市公司治理結構未發(fā)生革命性變化之前，只要獨立董事本著謹慎、勤勉的態(tài)度，遵守《獨立董事制度指導意見》、《上市公司規(guī)范運作指引》等文件規(guī)定的程序性要求，基本可以滿足監(jiān)管機構關于獨立董事履職的要求，大面積的職業(yè)風險尚未出現(xiàn)。這是一個漫長的過程，在這個過程中必然會出現(xiàn)大量獨立董事被問責的情形，而在這種態(tài)勢之下，獨立董事履行勤勉、忠實義務的壓力和動力將越來越大，從而推動中國上市公司治理達到一個更高的水平。因表格較大，為您閱讀方便，您可進入公眾號留言獲得《中國公司獨立董事的法律風險報告（內(nèi)附近兩年上市公司獨立董事處罰匯總）》PDF全文。筆者在本文中，如無特別說明，使用“法律”或“法律法規(guī)”均籠統(tǒng)地指相關當事人應當遵守的全部規(guī)范性文件，包括全國人大及全國人大常委會頒布的法律、國務院頒布的行政法規(guī)、地方性法規(guī)、地方政府和部門規(guī)章等等，乃至包括證券交易所及行業(yè)協(xié)會發(fā)布的規(guī)范性指引，等等。在目前情況下，我們對非上市公司的獨立董事，尚無需給予太多關注。（以下無正文）（本頁無正文，為《攀鋼集團釩鈦資源股份有限公司獨立董事關于開 展融資租賃業(yè)務的獨立意見之簽字頁。②獨立董事候選人在提名時未取得獨立董事資格證書的，應書面承諾參加最近一次獨立董事資格培訓，并取得獨立董事資格證書。確需在高校資產(chǎn)管理公司兼職的，須經(jīng)黨委（常委）會集體研究決定，并報學校上級主管部門批準和上級紀檢監(jiān)察部門備案，兼職不得領取報酬。②在擬候任的上市公司連續(xù)任職獨立董事已滿六年的，不得再連續(xù)任職該上市公司獨立董事。因獨立董事提出辭職導致獨立董事占比低于三分之一的，提出辭職的獨立董事應繼續(xù)履行職務至新任獨立董事產(chǎn)生之日。獨立董事行使上述職權應當取得全體獨立董事的二分之一以上同意。四、獨立董事的提名、選舉和更換辦法獨立董事的提名、選舉和更換應當依法、規(guī)范地進行。在選舉獨立董事的股東大會召開前，上市公司董事會應當按照規(guī)定公布上述內(nèi)容。對中國證監(jiān)會持有異議的被提名人，可作為公司董事候選人，但不作為獨立董事候選人。除出現(xiàn)上述情況及《公司法》中規(guī)定的不得擔任董事的情形外，獨立董事任期屆滿前不得無故被免職。如因獨立董事辭職導致公司董事會中獨立董事所占的比例低于規(guī)定的最低要求時，該獨立董事的辭職報告應當在下任獨立董事填補其缺額后生效。獨立董事在任期屆滿前可以提出辭職。獨立董事每屆任期與該上市公司其他董事任期相同，任期屆滿，連選可以連任，但是連任時間不得超過六年。上市公司董事會對被提名人的有關情況有異議的，應同時報送董事會的書面意見。獨立董事的提名人在提名前應當征得被提名人的同意。如果上市公司董事會下設薪酬、審計、提名等委員會的，獨立董事應當在委員會成員中占有二分之一以上的比例。三、獨立董事的作用為了充分發(fā)揮獨立董事的作用，獨立董事除應當具有《公司法》歸賦予董事的職權外，上市公司還應當賦予獨立董事以下特別職權：重大關聯(lián)交易（指上市公司擬與關聯(lián)人達成的總額高于300萬元或高于上市公司最近經(jīng)審計凈資產(chǎn)值的5%的關聯(lián)交易）應由獨立董事認可后，提交董事會討論；獨立董事作出判斷前，可以聘請中介機構出具獨立財務顧問報告，作為其判斷的依據(jù)。不符合條件：獨立董事任職后出現(xiàn)不符合獨立董事任職資格情形的，應自出現(xiàn)該等情形之日起30日內(nèi)辭去獨立董事職務。不良記錄禁止條件：①近三年曾被中國證監(jiān)會行政處罰；②處于被證券交易所公開認定為不適合擔任上市公司董事的期間；③近三年曾被證券交易所公開譴責或兩次以上通報批評；④曾任職獨立董事期間，連續(xù)兩次未出席董事會會議，或者未親自出席董事會會議的次數(shù)占當年董事會會議次數(shù)三分之一以上；⑤曾任職獨立董事期間，發(fā)表的獨立意見明顯與事實不符。②公務員因工作需要在機關外兼職，應當經(jīng)有關機關批準，并不得領取兼職報酬；③中管干部辭去公職或者退（離）休后三年內(nèi)，不得到與本人原工作業(yè)務直接相關的上市公司、基金管理公司擔任獨立董事、獨立監(jiān)事，不得從事與本人原工作業(yè)務直接相關的營利性活動。目前規(guī)范獨立董事的法律法規(guī)主要有2001年8月16日實施的《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》、2006年3月16日實施的《上市公司章程指引》、2008年12月30日修訂的《深圳證券交易所獨立董事備案辦法》，其中《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》是我國關于獨立董事制度的核心法律法規(guī)。攀鋼集團釩鈦資源股份有限公司 關于開展融資租賃業(yè)務的獨立董事意見根據(jù)《公司法》、《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》、《深圳證券交易所股票上市規(guī)則》等法律、法規(guī)和規(guī)范性文件以及本公司章程的規(guī)定，作為公司的獨立董事，本著認真、負責的態(tài)度，對公司第六屆董事會第十七次會議《關于開展融資租賃業(yè)務的議案》進行了審議，現(xiàn)基于獨立判斷立場，發(fā)表意見如下：開展融資租賃業(yè)務，符合國家相關法律法規(guī)的要求，有助于公司拓寬融資渠道、優(yōu)化債務結構，有利于提高公司持續(xù)經(jīng)營能力，符合上市公司和全體股東利益，不存在損害上市公司和中小股東利益的情形。[3]本文所說的獨立董事，就是上市公司獨立董事，因為毫無疑問法律對上市公司的公司治理要求最為嚴格，因為涉及對中小投資者及債權人等其他利益相關方的保護。注釋：[1]出于文章篇幅限制，筆者不再列舉有關法條內(nèi)容，有興趣的非法律專業(yè)背景讀者可自行查閱有關法條。就像企業(yè)家的成功伴隨著企業(yè)家的“原罪”被問責一樣，在獨立董事制度的完善過程中，一批精英人士的清譽和職業(yè)前程難免淪為制度演進過程中獻給正義女神的祭品。也正因為這一群體在完善公司治理中所發(fā)揮的實際作用尚屬有限，本文在前面談到的法律風險（尤其是民事賠償和刑事追責層面的法律風險）很多都是立法層面已經(jīng)確定、實踐層面已經(jīng)有真實案例、但更多體現(xiàn)于未來的法治大趨勢。但是，總體上獨立董事這一群體目前對上市公司發(fā)揮的監(jiān)督作用非常有限，難以避免外界屢有的“花瓶”之稱。這些自律性懲戒措施，雖然其嚴重程度無法與行政處罰、刑事處罰相比，但是同樣能夠給獨立董事的職業(yè)前程與個人聲譽帶來深遠的負面影響，所以不可不引起重視。需要說明的是，在證監(jiān)會執(zhí)法過程中，如其發(fā)現(xiàn)有獨立董事涉嫌刑事犯罪的行為，則有權向有關司法機關進行移送。而且，獨立董事是董事之一種，目前公司董事被內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪追究刑事責任的情形，并不是很少見。此時，獨立董事要想證明自身沒有過錯，幾乎是不可能的。換句話說，盡管中國目前中小投資者的維權意識和維權能力尚較為薄弱，但是，其主張獨立董事因履職過錯而承擔賠償責任的法律路徑，已經(jīng)完全暢通。但是，在該判決中，人民法院的態(tài)度和立場非常明確，認為“陳堅系濰坊亞星公司獨立董事，沒有證據(jù)證明其對濰坊亞星公司的虛假陳述無過錯，故陳堅應對濰坊亞星公司的虛假陳述承擔連帶賠償責任。獨立董事因為未盡勤勉履職的義務，被證監(jiān)會認定為對上市信息披露虛假承擔行政處罰責任的，則廣大中小投資者往往可以依據(jù)《公司法》第一百五十二條提起民事賠償之訴。當然，目前筆者尚未找到這方面的公開案例。由于獨立董事為公司股東大會所選舉，而上市公司一般由大股東及董事會控制。民事賠償目前，我國的立法和實踐對于公司董事的民事賠償義務已經(jīng)有了框架性的規(guī)定，盡管還稱不上完善。在實踐中，監(jiān)管部門對這一責任的追究，并不太關注獨立董事個人的主觀情況，比如其是否知曉有關法律法規(guī)、是否參與違規(guī)活動、是否對上市公司的造假知情，等等。關于2014年2015年上半年中國證監(jiān)會公布的對獨立董事進行行政處罰情況，請見附件一的表格。很多人并非是為了那一筆董事津貼而來的，也非完全是為了擔任獨立董事的那一點名聲而來的。根據(jù)筆者查詢證監(jiān)會2014年全年、2015年至今公開發(fā)布的行政處罰決定（含復議）文書，可以看到，獨立董事的職業(yè)風險越來越高，已經(jīng)不容忽視。舉個例子，一名足球運動員，不得在比賽中毆打競爭對手，不得用手觸球。具體而言，雖然《上市公司獨立董事履職指引》之類的文件規(guī)定了董事的廣泛義務，但由于該等文件效力位階太低，并未規(guī)定任何不利的法律后果，從而在很大程度上消蝕了其所規(guī)定的各項義務的強制屬性。所以說，按照基本法理，我們討論獨立董事所負的義務，也就是討論其所可能承擔的法律風險?！彪S著我國公司制度改革的進一步深入，獨立董事的監(jiān)督作用將會越來越受到重視。比如，一名資深的醫(yī)藥專家擔任一家醫(yī)藥上市公司的獨立董事，則對于公司經(jīng)營決策中涉及藥品研發(fā)的決策，理所應當比其他董事承擔更高的勤勉盡責要求。一方面，不能對董事求全責備，人非圣賢孰能無過，董事只要達到了普通謹慎的同行在同等條件下的謹慎和盡責程度，就不應當為決策造成的經(jīng)營失敗承擔個人責任。比如，董事在私下或公開場合詆毀所在上市公司商譽的行為，就是