【正文】 實踐對于公司董事的民事賠償義務(wù)已經(jīng)有了框架性的規(guī)定，盡管還稱不上完善。當(dāng)然，目前筆者尚未找到這方面的公開案例。但是，在該判決中，人民法院的態(tài)度和立場非常明確，認(rèn)為“陳堅系濰坊亞星公司獨立董事，沒有證據(jù)證明其對濰坊亞星公司的虛假陳述無過錯，故陳堅應(yīng)對濰坊亞星公司的虛假陳述承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。此時，獨立董事要想證明自身沒有過錯，幾乎是不可能的。需要說明的是，在證監(jiān)會執(zhí)法過程中，如其發(fā)現(xiàn)有獨立董事涉嫌刑事犯罪的行為，則有權(quán)向有關(guān)司法機關(guān)進(jìn)行移送。但是，總體上獨立董事這一群體目前對上市公司發(fā)揮的監(jiān)督作用非常有限，難以避免外界屢有的“花瓶”之稱。就像企業(yè)家的成功伴隨著企業(yè)家的“原罪”被問責(zé)一樣，在獨立董事制度的完善過程中，一批精英人士的清譽和職業(yè)前程難免淪為制度演進(jìn)過程中獻(xiàn)給正義女神的祭品。[3]本文所說的獨立董事，就是上市公司獨立董事，因為毫無疑問法律對上市公司的公司治理要求最為嚴(yán)格，因為涉及對中小投資者及債權(quán)人等其他利益相關(guān)方的保護。目前規(guī)范獨立董事的法律法規(guī)主要有2001年8月16日實施的《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見》、2006年3月16日實施的《上市公司章程指引》、2008年12月30日修訂的《深圳證券交易所獨立董事備案辦法》，其中《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見》是我國關(guān)于獨立董事制度的核心法律法規(guī)。不良記錄禁止條件：①近三年曾被中國證監(jiān)會行政處罰；②處于被證券交易所公開認(rèn)定為不適合擔(dān)任上市公司董事的期間；③近三年曾被證券交易所公開譴責(zé)或兩次以上通報批評；④曾任職獨立董事期間，連續(xù)兩次未出席董事會會議，或者未親自出席董事會會議的次數(shù)占當(dāng)年董事會會議次數(shù)三分之一以上；⑤曾任職獨立董事期間，發(fā)表的獨立意見明顯與事實不符。三、獨立董事的作用為了充分發(fā)揮獨立董事的作用，獨立董事除應(yīng)當(dāng)具有《公司法》歸賦予董事的職權(quán)外，上市公司還應(yīng)當(dāng)賦予獨立董事以下特別職權(quán)：重大關(guān)聯(lián)交易（指上市公司擬與關(guān)聯(lián)人達(dá)成的總額高于300萬元或高于上市公司最近經(jīng)審計凈資產(chǎn)值的5%的關(guān)聯(lián)交易）應(yīng)由獨立董事認(rèn)可后，提交董事會討論；獨立董事作出判斷前，可以聘請中介機構(gòu)出具獨立財務(wù)顧問報告，作為其判斷的依據(jù)。獨立董事的提名人在提名前應(yīng)當(dāng)征得被提名人的同意。獨立董事每屆任期與該上市公司其他董事任期相同，任期屆滿，連選可以連任，但是連任時間不得超過六年。如因獨立董事辭職導(dǎo)致公司董事會中獨立董事所占的比例低于規(guī)定的最低要求時，該獨立董事的辭職報告應(yīng)當(dāng)在下任獨立董事填補其缺額后生效。對中國證監(jiān)會持有異議的被提名人，可作為公司董事候選人，但不作為獨立董事候選人。四、獨立董事的提名、選舉和更換辦法獨立董事的提名、選舉和更換應(yīng)當(dāng)依法、規(guī)范地進(jìn)行。因獨立董事提出辭職導(dǎo)致獨立董事占比低于三分之一的，提出辭職的獨立董事應(yīng)繼續(xù)履行職務(wù)至新任獨立董事產(chǎn)生之日。確需在高校資產(chǎn)管理公司兼職的，須經(jīng)黨委（常委）會集體研究決定，并報學(xué)校上級主管部門批準(zhǔn)和上級紀(jì)檢監(jiān)察部門備案，兼職不得領(lǐng)取報酬。（以下無正文）（本頁無正文，為《攀鋼集團釩鈦資源股份有限公司獨立董事關(guān)于開 展融資租賃業(yè)務(wù)的獨立意見之簽字頁。筆者在本文中，如無特別說明，使用“法律”或“法律法規(guī)”均籠統(tǒng)地指相關(guān)當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵守的全部規(guī)范性文件，包括全國人大及全國人大常委會頒布的法律、國務(wù)院頒布的行政法規(guī)、地方性法規(guī)、地方政府和部門規(guī)章等等，乃至包括證券交易所及行業(yè)協(xié)會發(fā)布的規(guī)范性指引，等等。這是一個漫長的過程，在這個過程中必然會出現(xiàn)大量獨立董事被問責(zé)的情形，而在這種態(tài)勢之下，獨立董事履行勤勉、忠實義務(wù)的壓力和動力將越來越大，從而推動中國上市公司治理達(dá)到一個更高的水平。五、結(jié)語由于我國關(guān)于獨立董事的法律制度尚不完善，獨立董事所本應(yīng)具有的獨立性尚未完全確立。討論獨立董事可能觸及的刑事罪名，絕對不是危言聳聽；相反，必要的法律風(fēng)險意識是未來每一個層次的公司管理者都應(yīng)當(dāng)具備的，可以預(yù)見未來的中國司法環(huán)境對于公司董事這樣的高級職員，其問責(zé)力度只會加大、不會減小。需要指出的是，在小股東對獨立董事提起的損失賠償之訴中，獨立董事需要證明其自身已經(jīng)盡到勤勉履職之責(zé)，對于上市公司的違規(guī)行為沒有過錯。在該案中，上市公司濰坊亞星公司因未按規(guī)定披露關(guān)聯(lián)方及關(guān)聯(lián)交易等虛假信息披露被證監(jiān)會做出了行政處罰，小股東陳嘉平、高志國、貝曉惠主張其購買的公司股票因公司的違規(guī)行為，發(fā)生了股價損失，主張上市公司承擔(dān)賠償責(zé)任，并且獨立董事陳堅應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。但是，我國《公司法》第一百五十一條創(chuàng)設(shè)了股東代表訴訟。當(dāng)然，從現(xiàn)有公布的處罰情況看，證監(jiān)會對于獨立董事的處罰還是比較輕微的，主要是警告及數(shù)額十萬以內(nèi)的罰款。很多獨立董事遭受行政處罰，無非是做了個啞巴吃黃連的“冤大頭”而已。但是，這兩個禁止性規(guī)定的強制性程度是不同的，在比賽中毆打競爭對手，是一種嚴(yán)重的不當(dāng)行為，必須杜絕；而禁止用手觸球，只是比賽規(guī)則，違反這個層面的規(guī)則，需要承擔(dān)相應(yīng)的違規(guī)后果即可，不屬于嚴(yán)重的不當(dāng)行為。比如，中國上市公司協(xié)會2014年09月12日公布的《上市公司獨立董事履職指引》系統(tǒng)規(guī)定了獨立董事所應(yīng)承擔(dān)的各項義務(wù)，各位獨立董事必須遵守這一指引，而不能將這一指引忽略不計。正因為如此，盡管證券交易所制定的《股票上市規(guī)則》、《上市公司規(guī)范運作指引》等自律性規(guī)則不具備像國家正式法律法規(guī)那樣的約束力，盡管上市公司協(xié)會指定《上市公司獨立董事履職指引》完全沒有法律約束力，該類規(guī)范性文件對于認(rèn)定董事是否已經(jīng)履行勤勉義務(wù)，是否無履職過錯，則至關(guān)重要。相比忠實義務(wù)而言，勤勉義務(wù)的界定更需要很強的概括性，法條不可能詳細(xì)列舉董事的勤勉義務(wù)要求。關(guān)于董事忠實義務(wù)的一般性規(guī)定我國《公司法》第一百四十七條、第一百四十八條規(guī)定了董事對公司負(fù)有忠實義務(wù)。比如，現(xiàn)實中不乏有些專家學(xué)者將自己的獨立董事頭銜印在名片上，出入各種社交場合，其光環(huán)效應(yīng)不可低估?！豹毩⒍聟⒓佣聲顒?，對公司的經(jīng)營作出決策，需要花費大量工作時間，領(lǐng)取報酬是理所當(dāng)然的。這些文件對于獨立董事權(quán)利和義務(wù)的規(guī)定，要比《公司法》、《獨立董事制度指導(dǎo)意見》更為系統(tǒng)和全面。在這一規(guī)定出臺之前，我國的獨立董事制度很難稱得上完善，獨立董事的履職要求和標(biāo)準(zhǔn)均有待完善。除此之外，獨立董事本來應(yīng)當(dāng)遵守法律法規(guī)關(guān)于董事的一般性規(guī)定，遵守其他董事應(yīng)當(dāng)遵守的義務(wù)，并承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。由董事組成的董事會這一集體有著廣泛的職權(quán)，即：除了依據(jù)《公司法》及公司章程應(yīng)當(dāng)由股東大會決定的保留性事項外，董事會能夠決定公司經(jīng)營中的其他重大事項。然而，你錯了。三中關(guān)村轉(zhuǎn)型醫(yī)藥大健康中關(guān)村（）16日發(fā)布公告，該公司當(dāng)天召開的董事會通過了《關(guān)于調(diào)整公司發(fā)展戰(zhàn)略的議案》，明確提出中關(guān)村未來將發(fā)力“醫(yī)藥大健康業(yè)務(wù)”?！蹦橙倘耸縿t對于張國立做獨董持樂觀態(tài)度，“財務(wù)和法律方面的事務(wù)都有專業(yè)的獨董關(guān)心，無需對張國立有更多的要求。曾在成都鐵路二局文工團和四川人民藝術(shù)劇院工作；曾任中國電影青年工作委員會會長，中國文聯(lián)委員；現(xiàn)在中國鐵路文工團、重慶大學(xué)美視電影學(xué)院工作，任重慶大學(xué)美視電影學(xué)院院長。因此，現(xiàn)代投資收到了來自深交所的關(guān)注函，但在市場一片質(zhì)疑聲中，公司仍強行聘任李安為獨董，同期將獨董薪酬由3萬提至6萬。及時向交易所報告必要時應(yīng)聘請中介機構(gòu)進(jìn)行專項調(diào)查：（1）重要事項未按規(guī)定提交董事會審議；（2）未及時履行信息披露義務(wù)；（3）公開信息中存在虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或重大遺漏。四、重要職責(zé)特別職權(quán)：1）重大關(guān)聯(lián)交易（指總額高于300萬元或高于最近經(jīng)審計凈資產(chǎn)值的 5％的關(guān)聯(lián)交易）應(yīng)由獨立董事認(rèn)可后提交董事會討論；2）向董事會提議聘用或解聘會計師事務(wù)所；3）向董事會提請召開臨時股東大會；4）提議召開董事會；5）獨立聘請外部審計機構(gòu)和咨詢機構(gòu)；6）股東大會召開前公開向股東征集投票權(quán)。資格審核：1）選舉獨立董事的股東大會召開前應(yīng)將所有被提名人的有關(guān)材料同時報送證監(jiān)會、派出機構(gòu)和證券交易所；董事會對被提名人的有關(guān)情況有異議的應(yīng)同時報送董事會的書面意見?！尽蛾P(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見》】二、資格條件任職條件：（1）具備擔(dān)任上市公司董事的資格；（2）具有所要求的獨立性；（3）具備上市公司運作的基本知識；（4）具有五年以上法律、經(jīng)濟或者其他履行獨立董事職責(zé)所必需的工作經(jīng)驗。當(dāng)然，這里的規(guī)定是以前有服務(wù)現(xiàn)在沒有也是沒有問題的，這也是為什么張國立緊急辭職的原因，不過總覺得有些太明顯了。其中一人為中國服裝協(xié)會常務(wù)副會長，其余兩人則分別為會計師和律師。當(dāng)然還有一點可以關(guān)注，那就是李安在擔(dān)任獨董時是曾經(jīng)存在違法違規(guī)行為的，記者對此非常不滿，根據(jù)獨立董事任職資格的規(guī)定，獨立董事任職資格首先要滿足公司法147條的規(guī)定。而實際上，李安于1993年2月?lián)魏鲜〗煌◤d廳長、黨組書記；現(xiàn)代投資恰是湖南省交通廳的“廳直單位”，而公司名義上的大股東反而不是“廳直單位”；這證實了湖南省交通廳對現(xiàn)代投資存在直接控制關(guān)系。10）在報告中對上市公司累計和當(dāng)期對外擔(dān)保情況、執(zhí)行上述規(guī)定情況進(jìn)行專項說明并發(fā)表獨立意見。董事任期由公司章程規(guī)定，但每屆任期不得超過三年，董事任期屆滿連選可以連任。【中共中央紀(jì)委、教育部、監(jiān)察部《關(guān)于加強高等學(xué)校反腐倡廉建設(shè)的意見》（教監(jiān)[2008]15號）】國企相關(guān)人員：國有獨資公司的董事長、副董事長、董事、高級管理人員，未經(jīng)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)同意，不得在其他有限責(zé)任公司、股份有限公司或者其他經(jīng)濟組織兼職。上市公司董事會可以設(shè)立戰(zhàn)略、審計、提名、薪酬與考核等專門委員會。獨立董事每屆任期與該上市公司其他董事任期相同，任期屆滿，連選可以連任，但是連任時間不得超過6年。（3）向董事會提請召開臨時股東大會。（4）最近1年內(nèi)曾經(jīng)具有前3項所列舉情形的人員。第四十一條本制度經(jīng)股東大會審議通過后，于公司公開發(fā)行股票并上市之日生效，公司在公開發(fā)行股票并上市之前獨立董事工作參照本制度執(zhí)行。公司向獨立董事提供的資料，公司及獨立董事本人應(yīng)當(dāng)至少保存5年。第三十一條獨立董事應(yīng)在公司年報中就報告期內(nèi)公司對外擔(dān)保等重大事項作出專項說明并發(fā)表獨立意見。第二十七條每個會計年度結(jié)束后，公司管理層應(yīng)向每位獨立董事全面匯報公司本年度的經(jīng)營情況和重大事項的進(jìn)展情況。第二十條獨立董事除具有本公司董事享有的職權(quán)外，還具有以下特別職權(quán)：（一）重大關(guān)聯(lián)交易（指公司擬與關(guān)聯(lián)人達(dá)成的總額高于300萬元或高于公司最近經(jīng)審計凈資產(chǎn)值的5％的關(guān)聯(lián)交易）應(yīng)由獨立董事認(rèn)可后，提交董事會討論；獨立董事作出判斷前，可以聘請中介機構(gòu)出具獨立財務(wù)顧問報告，作為其判斷的依據(jù)。第十六條 獨立董事每屆任期與公司其他董事任期相同，任期屆滿，連選可以連任，但是連任時間不得超過6年。第四章 獨立董事的提名、選舉和更換第十二條 公司董事會、監(jiān)事會、單獨或合并持有公司已發(fā)行股份百分之一以上的股東可以提出獨立董事候選人，并經(jīng)股東大會選舉決定。獨立董事應(yīng)當(dāng)獨立履行職責(zé)，不受公司控股股東、實際控制人、或者其他與公司存在利害關(guān)系的單位或個人的影響。第四條 獨立董事應(yīng)當(dāng)按照相關(guān)法律法規(guī)、《公司章程》和本制度的要求，忠實履行職責(zé)，維護公司整體利益，尤其是要關(guān)注中小股東的合法權(quán)益不受損害。第十一條 獨立董事必須具有獨立性，下列人員不得擔(dān)任公司獨立董事：（一）在本公司或者本公司附屬企業(yè)任職的人員及其直系親屬、主要社會關(guān)系（直系親屬是指配偶、父母、子女等；主要社會關(guān)系是指兄弟姐妹、岳父母、兒媳女婿、兄弟姐妹的配偶、配偶的兄弟姐妹等）；（二）直接或間接持有本公司已發(fā)行股份百分之一以上或者是本公司前十名股東中的自然人股東及其直系親屬；（三）在直接或間接持有本公司已發(fā)行股份百分之五以上的股東單位或者在本公司前5名股東單位任職的人員及其直系親屬；（四）最近一年內(nèi)曾經(jīng)具有前三項所列舉情形的人員；（五）為公司或者公司的附屬企業(yè)提供財務(wù)、法律、咨詢服務(wù)的人員；（六）《公司章程》規(guī)定的不得擔(dān)任公司獨立董事的其他人員；（七）中國證監(jiān)會認(rèn)定的不得擔(dān)任獨立董事的其他人員。第十五條 在召開股東大會選舉獨立董事時，公司董事會應(yīng)對獨立董事候選人是否被中國證監(jiān)會、公司股票上市地證券交易所提出異議的情況進(jìn)行說明。第五章 獨立董事的職責(zé)第十九條 獨立董事應(yīng)當(dāng)按時出席董事會會議，了解公司的生產(chǎn)經(jīng)營和運作情況，主動調(diào)查、獲取做出決策所需要的情況和資料。第六章 獨立董事年報工作制度第二十六條獨立董事應(yīng)在公司年報的編制和披露過程中，切實履行獨立董事的責(zé)任和義務(wù)，勤勉盡責(zé)的開展工作。獨立董事對年度報告的真實性、準(zhǔn)確性、完整性無法保證或存在異議的，應(yīng)陳述理由或發(fā)表意見，并在年報中予以披露。當(dāng)2名或2名以上獨立董事認(rèn)為資料不充分或論證不明確時，可聯(lián)名書面向董事會提出延期召開董事會會議或延期審議該事項，董事會應(yīng)予以采納。第四十條除非有特別說明，本制度所使用的術(shù)語與《公司章程》中該等術(shù)語的含義相同。（3）在直接或間接持有上市公司已發(fā)行股份5％以上的股東單位或者在上市公司前5名股東單位任職的人員及其直系親屬。（2）向董事會提議聘用或解聘會計師事務(wù)所。上市公司董事會、監(jiān)事會、單獨或者合并持有上市公司已發(fā)行股份1％以上的股東可以提出獨立董事候選人，并經(jīng)股東大會選舉決定。各境內(nèi)上市公司聘任適當(dāng)人員擔(dān)任獨立董事，其中至少包括一名會計專業(yè)人士（會計專業(yè)人士是指具有高級職稱或注冊會計師資格的人士）?！尽豆珓?wù)員法》（2006）第四十二條、《公務(wù)員職務(wù)任免與職務(wù)升降規(guī)定（試行）》（2008）第十三條】高等學(xué)校黨政領(lǐng)導(dǎo)班子成員：學(xué)校黨政領(lǐng)導(dǎo)班子成員應(yīng)集中精力做好本職工作，除因工作需要、經(jīng)批準(zhǔn)在學(xué)校設(shè)立的高校資產(chǎn)管理公司兼職外，一律不得在校內(nèi)外其他經(jīng)濟實體中兼職。辭職和撤換：1）獨立董事每屆任期與其他董事相同，任期屆滿連選可以連任但是連任時間不得超過六年。發(fā)表獨立意見：1）提名、任免董事；2）聘任或解聘高級管理人員；3）董事、高級管理人員的薪酬；4）重大關(guān)聯(lián)交易（含公司向股東、實際控制人及其關(guān)聯(lián)企業(yè)提供資金）；5）變更募集資金用途；6）創(chuàng)業(yè)