【正文】 二款的規(guī)定，提起包括發(fā)包人在內為被告的訴訟。2011年，我省建筑業(yè)總產(chǎn)值14686億元，其中在省外完成產(chǎn)值7339億元；實現(xiàn)利稅總額865億元，實現(xiàn)利潤415億元；房屋建筑施工面積145488萬平方米；建筑業(yè)總產(chǎn)值超百億元的企業(yè)有15家。在糾紛的處理方面，雖然我國目前已經(jīng)形成了以《建筑法》、《招標投標法》、《合同法》等法律，《建設工程質量管理條例》、《建設工程安全生產(chǎn)管理條例》、《建設工程勘查設計管理條例》等行政法規(guī)、部門規(guī)章構建的建筑法律體系基本框架，最高人民法院也于2004年出臺了《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《施工合同司法解釋》），但仍不足以解決當前層出不窮的新類型問題、難點問題、熱點問題，給全省法院審理此類案件造成了很大困難，導致適用法律和裁判標準難以統(tǒng)一，迫切需要上級法院對有關疑難問題進行業(yè)務指導。在這期間，一些熱心的社會人士也來信來電提出修改意見和建議。在制定《解答》時，我們堅持了三個主要原則：一是堅持質量第一原則。二是堅持規(guī)范建筑市場秩序原則。又如建筑市場的招投標秩序，是該市場自由公平競爭的典型秩序，如果違反，應招標而未招標，以低于最低價中標，或者存在“黑白合同”的問題，也應當確認合同無效。如必須取得施工許可證、土地使用權證等相關規(guī)定，對合同的效力就沒有當然的影響。項目經(jīng)理部實行內部承包經(jīng)營負責制。對此，我們本著既要承認建筑公司的經(jīng)營管理模式，也要防止當事人規(guī)避法律，以內部承包之名行違法轉分包、掛靠之實的原則，認為：承包人與其下屬分支機構或在冊職工簽訂合同，將其承包的全部或部分工程承包給其下屬分支機構或職工施工，并在資金、技術、設備、人力等方面給予支持的，可認定為企業(yè)內部承包合同，該內部承包合同有效。實踐中，雙方當事人違反上述規(guī)定，約定的最低保修期限低于法律規(guī)定的保修期限，如將屋面防水工程的最低保修期限約定為3年，這樣的條款效力如何，一旦屋面防水工程在第4年發(fā)生質量問題，雙方當事人就可能因為保修問題、費用承擔而發(fā)生糾紛。（三）發(fā)包人已經(jīng)對工程簽字確認驗收合格，能否再以質量問題提出抗辯，主張延期或不予支付工程價款的問題。有的認為雖然驗收合格并簽字確認，但是只要是施工人的原因導致工程質量出現(xiàn)問題，施工人就應當承擔相應的責任。因此我們規(guī)定：發(fā)包人已組織驗收并在相關文件上簽字確認驗收合格，后又以工程質量存在瑕疵為由，拒絕支付或要求延期支付工程價款的，該主張不能成立，但確因承包人施工導致地基基礎工程、工程主體結構質量不合格的，發(fā)包人仍可以拒絕支付或要求延期支付工程價款。因此，司法實踐中，究竟對于現(xiàn)場員工的權利義務關系如何界定，訴訟中究竟舉證責任在于何方，爭議較大。對這些問題，司法實踐中，歷來認識不完全一致，此時與彼時認識也不一致。這樣有利于限制亂象之源，從源頭上預防糾紛的發(fā)生。廣義上通常把經(jīng)過招投標并經(jīng)有關政府部門備案的合同稱為白合同，把未經(jīng)登記備案卻實際履行的合同稱為黑合同。尤其是建設工程施工合同的履行有其特殊性，周期長、變化大，合同在履行過程中其內容往往會發(fā)生一些變化，這些變化能否構成“實質性差異”，如何把握、如何理解，考驗著法官的聰明智慧。《施工合同司法解釋》第二十一條的規(guī)定，當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據(jù)。我們在調研中發(fā)現(xiàn)，我省司法實踐中，對于該問題的裁判確實不統(tǒng)一，有的以白合同作為結算依據(jù)，有的以黑合同作為結算依據(jù)，還有的采用客觀標準通過審計鑒定按實結算。因此規(guī)定，當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與中標合同實質性內容不一致的，不論該中標合同是否經(jīng)過備案登記，均應當按照《施工合同司法解釋》第二十一條的規(guī)定，以中標合同作為工程價款的結算依據(jù)。主要內容包括：一是規(guī)定了內部承包合同的認定標準和效力。三是明確“黑白合同”處理辦法?！督獯稹愤€對建設工程施工合同效力認定、鑒定程序啟動、證據(jù)認定、建設工程價款優(yōu)先受償權等問題，做了解答。2011年，我省建筑業(yè)總產(chǎn)值14686億元，其中在省外完成產(chǎn)值7339億元；實現(xiàn)利稅總額865億元，實現(xiàn)利潤415億元；房屋建筑施工面積145488萬平方米；建筑業(yè)總產(chǎn)值超百億元的企業(yè)有15家。在糾紛的處理方面，雖然我國目前已經(jīng)形成了以《建筑法》、《招標投標法》、《合同法》等法律，《建設工程質量管理條例》、《建設工程安全生產(chǎn)管理條例》、《建設工程勘查設計管理條例》等行政法規(guī)、部門規(guī)章構建的建筑法律體系基本框架，最高人民法院也于2004年出臺了《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《施工合同司法解釋》），但仍不足以解決當前層出不窮的新類型問題、難點問題、熱點問題，給全省法院審理此類案件造成了很大困難，導致適用法律和裁判標準難以統(tǒng)一，迫切需要上級法院對有關疑難問題進行業(yè)務指導。在這期間，一些熱心的社會人士也來信來電提出修改意見和建議。在制定《解答》時，我們堅持了三個主要原則：一是堅持質量第一原則。二是堅持規(guī)范建筑市場秩序原則。又如建筑市場的招投標秩序，是該市場自由公平競爭的典型秩序，如果違反，應招標而未招標，以低于最低價中標，或者存在“黑白合同”的問題，也應當確認合同無效。如必須取得施工許可證、土地使用權證等相關規(guī)定，對合同的效力就沒有當然的影響。項目經(jīng)理部實行內部承包經(jīng)營負責制。對此，我們本著既要承認建筑公司的經(jīng)營管理模式，也要防止當事人規(guī)避法律，以內部承包之名行違法轉分包、掛靠之實的原則，認為：承包人與其下屬分支機構或在冊職工簽訂合同，將其承包的全部或部分工程承包給其下屬分支機構或職工施工，并在資金、技術、設備、人力等方面給予支持的，可認定為企業(yè)內部承包合同，該內部承包合同有效。實踐中，雙方當事人違反上述規(guī)定，約定的最低保修期限低于法律規(guī)定的保修期限，如將屋面防水工程的最低保修期限約定為3年，這樣的條款效力如何，一旦屋面防水工程在第4年發(fā)生質量問題，雙方當事人就可能因為保修問題、費用承擔而發(fā)生糾紛。（三）發(fā)包人已經(jīng)對工程簽字確認驗收合格，能否再以質量問題提出抗辯，主張延期或不予支付工程價款的問題。有的認為雖然驗收合格并簽字確認，但是只要是施工人的原因導致工程質量出現(xiàn)問題，施工人就應當承擔相應的責任。因此我們規(guī)定：發(fā)包人已組織驗收并在相關文件上簽字確認驗收合格，后又以工程質量存在瑕疵為由，拒絕支付或要求延期支付工程價款的，該主張不能成立，但確因承包人施工導致地基基礎工程、工程主體結構質量不合格的，發(fā)包人仍可以拒絕支付或要求延期支付工程價款。因此，司法實踐中，究竟對于現(xiàn)場員工的權利義務關系如何界定，訴訟中究竟舉證責任在于何方，爭議較大。對這些問題，司法實踐中，歷來認識不完全一致，此時與彼時認識也不一致。這樣有利于限制亂象之源，從源頭上預防糾紛的發(fā)生。廣義上通常把經(jīng)過招投標并經(jīng)有關政府部門備案的合同稱為白合同，把未經(jīng)登記備案卻實際履行的合同稱為黑合同。尤其是建設工程施工合同的履行有其特殊性，周期長、變化大，合同在履行過程中其內容往往會發(fā)生一些變化，這些變化能否構成“實質性差異”，如何把握、如何理解，考驗著法官的聰明智慧。《施工合同司法解釋》第二十一條的規(guī)定，當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據(jù)。我們在調研中發(fā)現(xiàn)，我省司法實踐中，對于該問題的裁判確實不統(tǒng)一，有的以白合同作為結算依據(jù)，有的以黑合同作為結算依據(jù)，還有的采用客觀標準通過審計鑒定按實結算。因此規(guī)定，當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與中標合同實質性內容不一致的，不論該中標合同是否經(jīng)過備案登記，均應當按照《施工合同司法解釋》第二十一條的規(guī)定，以中標合同作為工程價款的結算依據(jù)。二、如何認定未取得“四證”而簽訂的建設工程施工合同的效力？ 發(fā)包人未取得建設用地規(guī)劃許可證或建設工程規(guī)劃許可證，與承包人簽訂建設工程施工合同的，應認定合同無效；但在一審庭審辯論終結前取得建設用地規(guī)劃許可證和建設工程規(guī)劃許可證或者經(jīng)主管部門予以竣工核實的，可認定有效。五、如何認定開工時間？建設工程施工合同的開工時間以開工通知或開工報告為依據(jù)。但合同明確約定不在規(guī)定時間內提出工期順延申請視為工期不順延的，應遵從合同的約定。建設工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人亦未擅自提前使用，發(fā)包人對工程質量提出異議并提供了初步證據(jù)的，可以啟動鑒定程序。除法定代表人和約定明確授權的人員外，其他人員對工程量和價款等所作的簽證、確認，不具有法律效力。十三、建設工程施工合同無效，但工程竣工驗收合格的，誰有權利請求參照合同約定確定工程價款？ 建設工程施工合同無效，但工程竣工驗收合格，按照最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條的規(guī)定精神，承包人或發(fā)包人均可以請求參照合同約定確定工程價款。建設工程施工合同中對此未明確約定，承包人不能僅以GF19990201《建設工程施工合同（示范文本）》，要求按照竣工結算文件結算工程價款。當事人違法進行招投標，當事人又另行訂立建設工程施工合同的，不論中標合同是否經(jīng)過備案登記，兩份合同均為無效；應當按照最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條的規(guī)定，將符合雙方當事人的真實意思，并在施工中具體履行的那份合同，作為工程價款的結算依據(jù)。二審訴訟期間，雙方當事人均同意鑒定的，可予準許，但可能損害社會公共利益或第三人利益的除外。十九、如何認定建設工程施工合同關于工期和質量等獎懲辦法約定的性質？ 建設工程施工合同關于工期和質量等獎懲辦法的約定，應當視為違約金條款。二十二、建設工程施工合同無效情形下，誰有權行使優(yōu)先受償權？建設工程施工合同無效，但工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人可以主張工程價款優(yōu)先受償權。當年11月，該建筑公司以4837萬元中標。依照《解答》，此案這個情況，黑白合同其實都無效，但是雙方真實意思和實際履行倒確實是按黑合同來的，所以黑合同應該作為實際結算依據(jù)。后來，張某多次催要，史某始終沒有支付款項。《解答》的第一條就是關于“如何認定內部承包合同？如何認定其效力”。而公司與史某采取掛靠方式承包工程，違反相關法律規(guī)定，也應就張某主張的工程款承擔付款責任。企業(yè)對大樓進行裝修投入使用后，大樓隨即出現(xiàn)諸多質量問題，該企業(yè)遂停止支付剩余工程款。《解答》第四條為“如何認定當事人約定的保修期低于法律規(guī)定的最低保修期限的條款的效力？”理解這一條“解答”要跟《建設工程質量管理條例》第四十條配套來看。第五篇：關于審理建設工程施工合同糾紛案件疑難問題的解答關于審理建設工程施工合同糾紛案件疑難問題的解答(20100508 18:39:52)轉載原文標簽： 轉載原文地址：《關于審理建設工程施工合同糾紛案件疑難問題的解答》作者：北京王律師福建省院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件疑難問題的解答》省院《福建民事審判參考》2008年第一期問：如何認定施工企業(yè)內部承包合同的性質與效力?答:建設工程施工合同的承包人與其下屬分支機構或職工就所承包的全部或部分工程施工所簽訂的承包合同為企業(yè)內部承包合同，屬建筑施工企業(yè)的一種內部經(jīng)營方式，法律和行政法規(guī)對此并不禁止，承包人仍應對工程施工過程及質量等進行管理，對外承擔施工合同的權利義務。分包是承包人將所承包的建設工程的某一部分施工項目交由第三人施工建設，其中《建筑法》與《建設工程質量管理條例》第七十八條所列的四種行為屬違法分包?！币虼?，對承包人依合同取得的工程價款不應予以收繳。當事人以合同約定的價款過低從而顯失公平為由，主張撤銷或變更合同的，依《合同法》的相關規(guī)定處理。告知后，當事人仍不請求解除合同的，應當駁回其訴訟請求。問：因承包人的過錯造成建設工程質量不符合約定，承包人拒絕修理、返工或者改建，發(fā)包人以工程質量不符合約定為由請求減少支付工程價款的，應否必須反訴?工程未經(jīng)竣工驗收交付使用的，發(fā)包人以工程質量不符合約定為由請求減少支付工程款，應否支持?答：發(fā)包人可以以此抗辯，請求在工程價款中扣減修理、返工或者改建的合理費用；也可以提起反訴，請求承包人支付修理、返工或者改建的合理費用。發(fā)包人無正當理由拒絕由承包人修復而另請他人修復的，因另請他人而增加的費用不應由承包人承擔“1問：最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十二條第二款規(guī)定，造成建設工程質量缺陷，承包人有過錯的，也應當承擔相應的過錯責任”，應加何理解?答:承包人具有下列情形的，應當認定其有過錯：(1)承包人明知發(fā)包人提供的工程設計有問題或者在施工中發(fā)現(xiàn)設計文件和圖紙有差錯，而沒有及時提出意見和建議，并繼續(xù)進行施工的；（2）對發(fā)包人提供的建筑材料、建筑構配件、設備等未按規(guī)定進行檢驗或者檢驗不合格仍予以使用的；（3）對發(fā)包人提出的違反法律、行政法規(guī)和建筑工程質量、安全標準，降低工程質量要求，未拒絕而進行施工的。但在計算承包人的實際施工工期時，應當扣除發(fā)包人拖延驗收的期間。1問施工過程中，發(fā)包方工作人員確認的工程量以及價款等的簽證能否作為工程價款的結算依據(jù)?答:雙方當事人對有權進行工程量和價款等予以簽證、確認的具體人員有約定的，除該具體人員及法定代表人外，他人對工程量和價款等所作的簽證、確認不能作為工程價款的結算依據(jù)。1問：人民法院在審理建設工程施工合同案件時，是否可以主動對工程造價進行鑒定?當事人不申請鑒定導致工程價款無法確定的，如何處理?答:除依照最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》屬于應當由人民法院調查收集證據(jù)外，人民法院對工程造價進行鑒定應當依照當事人的申請進行。1問：建設工程施工過程中，因設計變更或者遇特殊地質情況等客觀原況原因，當事人另行簽訂合同，變更了中標合同的內容，是否仍應以中標合同作為結算工程價款的依據(jù)?答：建設工程施工合同履行過程中，因設計變更或者遇特殊地質情況等客觀原因導致工程量增減，當事人協(xié)商一致對中標合同的內容進行修改，屬于正常行使合同變更權，修改后的合同可以作為結算工程價