【正文】 確；此外,在發(fā)生原則與原則,規(guī)則與規(guī)則的沖突時(shí),選擇的方法也不同。在有具體法律規(guī)則可得適用或類(lèi)推適用時(shí),不得徑直適用法律原則,即“禁止向一般條款逃逸”，“窮盡法律規(guī)則”。3．中世紀(jì)晚期：開(kāi)始將權(quán)利與正當(dāng)、法律相區(qū)別。最大缺陷是定義循環(huán)。缺陷是過(guò)于簡(jiǎn)單化。缺陷是權(quán)利主體的需要是什么，以及未成年人的權(quán)利。而義務(wù)則不能選擇，除非緊急情況。2. 提出權(quán)利本位論的原因（1）權(quán)利更準(zhǔn)確反映了法的主體性人是法律關(guān)系的主體，人具有自主、自覺(jué)、自為、自律的特性、具有主動(dòng)、主導(dǎo)性。一方面反對(duì)借口社會(huì)原因推脫責(zé)任，另一方面我們也看到人的選擇受到社會(huì)環(huán)境的制約⑤復(fù)歸論 恢復(fù)性司法理論（3）規(guī)范責(zé)任論①法律對(duì)人們的評(píng)價(jià)決定是否承擔(dān)法律責(zé)任 ②結(jié)合了法律評(píng)價(jià)、主觀因素和社會(huì)環(huán)境△對(duì)三者的評(píng)價(jià)二、法律責(zé)任的構(gòu)成△莫泊?！秹?zāi)埂返墓适隆鞣韶?zé)任這種負(fù)擔(dān)的產(chǎn)生需要條件責(zé)任能力 并不是所有的危害行為都承擔(dān)法律責(zé)任（1）只有具備認(rèn)知能力人的思想與行為之間才有因果關(guān)系（2）只有具備認(rèn)知能力人才能獨(dú)立承擔(dān)法律責(zé)任（3）一般的認(rèn)知能力和特定的認(rèn)知能力 （4）責(zé)任人的轉(zhuǎn)化 違法或違約行為（1）沒(méi)有違法行為則沒(méi)有法律責(zé)任 （2）作為和不作為（舉例） （3）思想犯的認(rèn)識(shí)損害結(jié)果（1）物質(zhì)性和非物質(zhì)性 （2）未遂行為 所以損害結(jié)果是一般條件而非所有情況下因果關(guān)系 單一的因果關(guān)系與復(fù)雜的因果關(guān)系（1）一行為直接而合乎規(guī)律地引起危害結(jié)果 ；（2）一行為在危險(xiǎn)狀態(tài)或特定條件下造成一定的危害結(jié)果 ；（3）一行為加上被害人的行為導(dǎo)致危害結(jié)果的發(fā)生 ；（4）兩行為前后連接導(dǎo)致危害結(jié)果發(fā)生 ；（5）數(shù)行為共同作用而導(dǎo)致發(fā)生危害結(jié)果 ； （6）中斷的因果關(guān)系 。△懲罰功能也符合了法律的公正價(jià)值中國(guó)當(dāng)代哲學(xué)家趙汀陽(yáng)認(rèn)為：“公正從其積極的方面來(lái)說(shuō)是一種互相尊重的合理分配方式，從其消極的方面來(lái)說(shuō)又是一種報(bào)應(yīng)式的懲罰方式。公正的對(duì)等性和互換性在懲罰性方面同樣有效?？梢苑譃樘囟ň葷?jì)和替代救濟(jì)兩種。這不僅對(duì)違法犯罪或違約者具有教育、震懾作用，而且也可以教育其他社會(huì)成員依法辦事，不作有損社會(huì)、國(guó)家、集體和他人合法利益的行為。這是矯正公正的要求。即人們通常所說(shuō)的“罰當(dāng)其罪”。有時(shí)，法官在決定是否追究某種行為的法律責(zé)任時(shí)，會(huì)遇到“無(wú)法可依”或者“有法難依”而又必須作出判決的情形?！罢菫榱俗杂蓹?quán)本身的緣故，處罰才得到了承認(rèn)。反對(duì)報(bào)復(fù)論的人認(rèn)為它解決不了這樣兩個(gè)問(wèn)題：社會(huì)如何處理還沒(méi)有犯罪的危險(xiǎn)分子 社會(huì)如何處理已經(jīng)犯罪但無(wú)責(zé)任能力的或不應(yīng)受懲罰的人（二）功利論 懲罰本來(lái)是痛苦的，但懲罰能帶來(lái)利益。一切骯臟的事都是在陰暗的角落里完成的。一般指自己不能作自己案件的法官。這也稱為相對(duì)人的防衛(wèi)權(quán)。作為程序品質(zhì)的合理性與判決的實(shí)體合理性不同，它指的是，法律的推理過(guò)程的邏輯整合性、 各項(xiàng)程序制度對(duì)非理性因素的排它性。說(shuō)明決定的理由是裁決過(guò)程的一個(gè)必要環(huán)節(jié)，一方面因?yàn)樗C明決定的實(shí)質(zhì)合理性，從而加強(qiáng)了決定的說(shuō)服力，另一方面因?yàn)橹挥薪Y(jié)論而沒(méi)有理由的決定在形式上也是非理性的。 三、直觀的公正 ： 對(duì)立面、決定者、信息、對(duì)話、結(jié)果 看的見(jiàn)的公正就是程序的公正四、對(duì)立意見(jiàn)的交涉 知情權(quán)、辯論權(quán)、聽(tīng)證權(quán) 五、形式理性六、正當(dāng)程序的意義 第三節(jié) 法律程序的分類(lèi) ①控制政府權(quán)力、保證行政行為的民主化和公開(kāi)化 ②減少社會(huì)沖突 ③遏止腐敗 ④公開(kāi)、效率、司法審查①三種訴訟有何不同②訴訟的核心是審判，通過(guò)訴訟程序防止司法權(quán)的腐敗，訴訟結(jié)果與法官的人格分離，緩解當(dāng)事人與法官之間的緊張對(duì)立③訴訟的人格保障功能④訴訟的原則：和平、自愿、參與、公平、可理解、及時(shí)、止?fàn)幍谌?法的起源和發(fā)展第十三章 法的歷史第一節(jié) 原始社會(huì)概況一、原始社會(huì)的生產(chǎn)力水平組織結(jié)構(gòu)原始社會(huì)的生產(chǎn)力水平難以為法律的存在提供經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ) 摩爾根1877《古代社會(huì)》：原始社會(huì)分為蒙昧?xí)r代和野蠻時(shí)代，每個(gè)時(shí)代又分為低級(jí)、中級(jí)和高級(jí)三個(gè)階段。原始社會(huì)雖然沒(méi)有法律，但仍然存在自己的社會(huì)規(guī)范——原始習(xí)慣。政治原因：公共機(jī)構(gòu)不足以應(yīng)付社會(huì) 社會(huì)原因：（1）人類(lèi)知識(shí)水平的提高 （2）藝術(shù)、宗教等社會(huì)規(guī)范的產(chǎn)生和發(fā)展 （3）語(yǔ)言的逐漸發(fā)達(dá)二、法的起源的規(guī)律從習(xí)慣到習(xí)慣法到成文法 從個(gè)別調(diào)整到一般調(diào)整 是一個(gè)長(zhǎng)期的漸進(jìn)的過(guò)程從與其他社會(huì)規(guī)范不分到逐步分離的過(guò)程（1）與宗教的分離 （2）與道德的分離三、法的產(chǎn)生的標(biāo)志國(guó)家與國(guó)家機(jī)構(gòu)的產(chǎn)生司法機(jī)構(gòu)的產(chǎn)生（1）專(zhuān)職司法人員的出現(xiàn) （2）專(zhuān)門(mén)的司法程序 （3）專(zhuān)門(mén)的司法規(guī)則 （4）刑罰體系的發(fā)達(dá)第三節(jié) 原始習(xí)慣和法的區(qū)別一、產(chǎn)生的方式不同：原始習(xí)慣的產(chǎn)生和發(fā)展不經(jīng)由特殊的權(quán)力機(jī)關(guān)，是自發(fā)產(chǎn)生的；法律則是由國(guó)家有意識(shí)地制定或認(rèn)可的，是自覺(jué)產(chǎn)生地。五、二者適用的范圍不同：原始習(xí)慣限于由血緣關(guān)系結(jié)成的本氏族、部落范圍內(nèi)生效，“屬人主義”，法適用于國(guó)家權(quán)力管轄范圍內(nèi)的所有居民，而不分其屬于何種血緣，“屬地主義”。 原始社會(huì)有沒(méi)有法的爭(zhēng)論的實(shí)質(zhì)是不同法觀念的爭(zhēng)論。 （2）原始規(guī)范與法律規(guī)范很大的區(qū)別在于強(qiáng)制力不足。但關(guān)鍵是兩者是不是截然區(qū)別的？三、重新認(rèn)識(shí)法產(chǎn)生的標(biāo)志存在一種對(duì)糾紛作出裁決的機(jī)制 存在執(zhí)行裁決的機(jī)制審判和執(zhí)行并非純主觀的、任意的，具有相當(dāng)程度的連續(xù)性和穩(wěn)定性規(guī)則背后以一定社會(huì)價(jià)值為指引第四節(jié) 法的歷史類(lèi)型一、概念法的歷史類(lèi)型是與社會(huì)形態(tài)相關(guān)的概念，是依據(jù)法的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和所體現(xiàn)的國(guó)家意志的不同而對(duì)法律制度所作的分類(lèi)法的歷史類(lèi)型更替的原因（1）根本原因是社會(huì)基本矛盾運(yùn)動(dòng)的結(jié)果：有量變也有質(zhì)變 （2）法的演進(jìn)的政治動(dòng)因（3）法的演進(jìn)的文化動(dòng)因 （4）法的演進(jìn)也和地理環(huán)境和人口因素有關(guān)二、古代法律制度（一）奴隸制法律制度否認(rèn)奴隸的法律人格，公開(kāi)確認(rèn)對(duì)奴隸的人身占有。（二）封建制法律制度肯定人身依附關(guān)系：如西歐的莊園制和農(nóng)奴制 封建等級(jí)森嚴(yán)維護(hù)專(zhuān)制王權(quán) 刑罰嚴(yán)酷、野蠻擅斷三、近現(xiàn)代資本主義法律制度（一）資本主義法律制度的特征私有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯原則：首次出現(xiàn)于1789年法國(guó)《人權(quán)宣言》，是資本主義法律制度的首要原則。法律發(fā)展三個(gè)時(shí)代的分析框架有利于我們把原始法或世界法納入研究視野，從而便于在法的歷史長(zhǎng)河中發(fā)現(xiàn)法的真諦，同時(shí)有利于我們把握現(xiàn)代法的歷史定位，從中發(fā)現(xiàn)它的應(yīng)然精神，有利于法律現(xiàn)代化研究和法治國(guó)家建設(shè)一、部落法法域狹小。原始法運(yùn)作過(guò)程簡(jiǎn)單。在國(guó)家法階段，立法與執(zhí)法司法行為基本分離。世界經(jīng)濟(jì)的一體化 現(xiàn)代科學(xué)技術(shù) 共同的倫理基礎(chǔ)全人類(lèi)共同利益 生態(tài)、自然資源、經(jīng)濟(jì)發(fā)展、和平與安全第十四章 法律演進(jìn)第一節(jié) 法律發(fā)展概述一、法律發(fā)展研究的歷史起源：二戰(zhàn)后，特別是20世紀(jì)60年代西方國(guó)家的法律與發(fā)展研究。（二）法律發(fā)展是一個(gè)整體性概念，指的是與社會(huì)經(jīng)濟(jì)、政治和文化等的全面發(fā)展相適應(yīng)的，包括了法律制度的變遷、法律精神的轉(zhuǎn)換、法律體系的重構(gòu)等在內(nèi)的法律進(jìn)步過(guò)程與趨勢(shì)。在相當(dāng)多的情況下，一項(xiàng)新的法律制度往往既有創(chuàng)新的成份，也有繼承的成份。法律發(fā)展的歷史事實(shí)證明，法律繼承是一個(gè)實(shí)踐上可以驗(yàn)證的問(wèn)題?！彼_維尼：法律是“內(nèi)在地、默默地起作用的力量”的產(chǎn)物，它深深植根于一個(gè)民族的歷史之中，而且其真正的源泉乃是普遍的信念、習(xí)慣和民族的共同意識(shí)，就象民族的語(yǔ)言、建筑及風(fēng)俗一樣，法律首先是民族特性、民族精神決定的。二、法律移植的必然性和必要性社會(huì)發(fā)展和法律發(fā)展的不平衡性決定了法律移植的必然性市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的客觀規(guī)律和根本特征決定了法律移植的必要性法律移植是對(duì)外開(kāi)放的應(yīng)有內(nèi)容法律移植是法制現(xiàn)代化的必然需要三、法律移植的可能性法律的相對(duì)自主性，即法律相對(duì)獨(dú)立于社會(huì)的其他領(lǐng)域。區(qū)域性法律統(tǒng)一運(yùn)動(dòng)和世界性法律統(tǒng)一運(yùn)動(dòng)，這是法律移植的最高形式。 △討論：我國(guó)為什么移植大陸法系國(guó)家的法律第四節(jié) 法制改革一、法制改革的概念與意義（一）概念法制改革是指一個(gè)國(guó)家或社會(huì)在其社會(huì)的本質(zhì)屬性與基本的社會(huì)制度結(jié)構(gòu)保持相對(duì)穩(wěn)定、其現(xiàn)行法律制度的基本性質(zhì)也沒(méi)有根本性變化的前提下，整體意義上的法律制度在法律的時(shí)代精神、法律的運(yùn)作體制與框架、具體的法律制度方面的自我創(chuàng)新、自我更新、自我完善和自我發(fā)展。（三）法律精神的轉(zhuǎn)換第四編 法的運(yùn)行第十六章 法的制定重點(diǎn)：立法的含義和特征立法的基本原則當(dāng)代中國(guó)的立法體制△當(dāng)代中國(guó)立法中主要問(wèn)題的表現(xiàn)：（1）立法違背科學(xué),或立法技術(shù)存在問(wèn)題,使法不能實(shí)行或難以實(shí)行。（4）許多法的規(guī)范不完整,只有行為模式,沒(méi)有后果模式?；蚴沁^(guò)簡(jiǎn)或過(guò)繁?！?3)立法原則的客觀性中國(guó)立法基本原則（一）立法的法治化原則(1)一切立法權(quán)的存在和行使都應(yīng)有法的根據(jù)(2)規(guī)范立法活動(dòng)的法，應(yīng)充分表達(dá)人民的意愿(3)關(guān)于立法方面的法，在立法方面的法具有最高地位和權(quán)威(4)最終落實(shí)到合憲的原則，實(shí)現(xiàn)法制的統(tǒng)一（二） 立法的民主原則 根本保障 ①立法應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)人民的意志 ②立法應(yīng)當(dāng)發(fā)揚(yáng)社會(huì)主義民主③立法應(yīng)當(dāng)保障人民群眾多渠道參與立法工作 （1） 民主是立法的正當(dāng)基礎(chǔ)。 （3）民主原則是實(shí)現(xiàn)法治的保障。只有將所有的人同等看待，才產(chǎn)生民主觀念；只有將所有的人平等看待，才可能產(chǎn)生抽象的普遍的權(quán)利保護(hù)規(guī)范；只有將每個(gè)人看作平等的個(gè)體，才產(chǎn)生利益分配時(shí)的最大多數(shù)人的最大利益原則；同時(shí)，只有基于對(duì)所有人的平等保護(hù)，才可能產(chǎn)生一系列立法形式原則。古典經(jīng)濟(jì)學(xué)家早已證明，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)得以存在與發(fā)展的前提條件之一就是承認(rèn)人的自由平等的地位，馬克思在《資本論》中對(duì)此也有極為深刻的論述。 ▲如何理解法律面前人人平等？補(bǔ)充：當(dāng)代中國(guó)社會(huì)主義法的制定的一般原則實(shí)事求是，從實(shí)際出發(fā)遵循最大多數(shù)人最大利益的原則 遵循法制統(tǒng)一的原則堅(jiān)持法的連續(xù)性、穩(wěn)定性和及時(shí)立、改、廢相結(jié)合 堅(jiān)持總結(jié)實(shí)踐和超前立法相結(jié)合原則性和靈活性相結(jié)合三、立法權(quán)限的劃分體制 多極并存、多類(lèi)結(jié)合 立法裁決和司法審查第三節(jié) 立法過(guò)程與立法程序 、由法案到法、立法完善：提出法案、審議法案、表決和通過(guò)法案、公布法（具體參見(jiàn)《立法法》的規(guī)定）△思考：當(dāng)代中國(guó)立法體制存在問(wèn)題，如何完善?立法和當(dāng)代中國(guó)法之難行的聯(lián)系有什么？第十七章 法的實(shí)施第三節(jié) 司法重點(diǎn)： ：國(guó)家司法機(jī)關(guān)依照法定職權(quán)和程序，具體應(yīng)用法律處理案件的專(zhuān)門(mén)活動(dòng)。這是因?yàn)椋? （1）司法本質(zhì)的需要，司法的本質(zhì)是裁判，只有中立、不受任何一方左右的司法才能作出公正的裁判，否則司法將墮落為有權(quán)者達(dá)到私利的工具； （2）維護(hù)法律權(quán)威的需要。 人類(lèi)社會(huì)司法權(quán)取得獨(dú)立地位走過(guò)了漫長(zhǎng)的道路，這是西方文化的產(chǎn)物。就觀念層面而言，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)形成自己的職業(yè)化的觀念，即形成司法職業(yè)所共有的某些理念，這些理念保證法官在類(lèi)似的案件中有可能作出類(lèi)似的客觀的而非純個(gè)人的判斷。（2）司法系統(tǒng)內(nèi)部相互獨(dú)立，即一個(gè)司法機(jī)關(guān)的司法活動(dòng)不受另一司法機(jī)關(guān)的干預(yù)。我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者黃茂榮認(rèn)為：“對(duì)法律條文言，只有它與法律案件有關(guān)的部分才是重要的，對(duì)只有它那與法律條文有關(guān)的部分才是重要的。專(zhuān)門(mén)性機(jī)關(guān)根據(jù)特定的方法在權(quán)限范圍內(nèi)所作的一種體現(xiàn)法律的基本精神的高度專(zhuān)業(yè)性的活動(dòng)。（2）法律解釋的對(duì)象是一國(guó)之內(nèi)的一切現(xiàn)行法律法規(guī)，解釋法律的對(duì)象是古今中外一切正式和非正式的法律（3）法律解釋的目的是為了更好的理解和適用法律，其最終目的指向法律的安定性，解釋法律更多體現(xiàn)解釋者的見(jiàn)解和立場(chǎng)，以尋求法律的本質(zhì)目的為己任（4）法律解釋的主要方法是邏輯和語(yǔ)義的法學(xué)方法，解釋法律的方法是多學(xué)科和發(fā)散性的（5）法律解釋導(dǎo)向法律方法論，解釋法律導(dǎo)向法本體論三、當(dāng)代中國(guó)的法律解釋的現(xiàn)狀和缺陷（1）解釋主體多元,存在主體正當(dāng)性危機(jī) 有可能導(dǎo)致法制的不統(tǒng)一（2）濃厚的立法色彩 ： “誰(shuí)有權(quán)立法，誰(shuí)有權(quán)解釋”；立法機(jī)關(guān)處于主導(dǎo)地位（3）法律解釋行為的規(guī)范性程度低，解釋權(quán)限界定不當(dāng)：最高法院的司法解釋完全是立法式的事前規(guī)設(shè)；很多解釋超越了被解釋的法律之外。需填補(bǔ)的概念和概括條款的存在，需法律解釋進(jìn)行個(gè)案中的具體化。（4）、法律解釋的正確性：解釋始終都與其所處法秩序的整體和社會(huì)基本的評(píng)價(jià)準(zhǔn)則密切相關(guān)，因此這種“正確性”是指該解釋就此法秩序于此時(shí)的正確性，而非永恒不變的“絕對(duì)正確”七、法律解釋的目標(biāo)“主觀論”與“客觀論”之爭(zhēng)（1）主觀論：以探究歷史上立法者的心理意愿為解釋目標(biāo)?！鞣山忉尩目陀^性（治）的客觀性（1）法律決定論 （2）法官主觀論。 特點(diǎn)：(1)立法部門(mén)（全國(guó)人大常委會(huì)）處于主導(dǎo)地位，表現(xiàn)為具有最高法律效力，有權(quán)對(duì)憲法和基本法律的解釋等(2)各部門(mén)分工負(fù)責(zé)、各司其職，主要表現(xiàn)為中央和地方部門(mén)分工，立法與司法、行政部門(mén)分工，以及司法與行政部門(mén)分工，在各自的范圍內(nèi)行使法律解釋權(quán)。這種司法模式一方面說(shuō)明了英美法系國(guó)家的很多法律本身只是原則性的規(guī)定，對(duì)行為、事件的詳細(xì)規(guī)定和對(duì)法官在司法過(guò)程中的限制較少，另一方面也說(shuō)明法官在適用法律上有很大的自由裁量權(quán)和法律解釋權(quán)。（特殊用語(yǔ)優(yōu)于一般用語(yǔ)）（2）如果牽涉的是法律術(shù)語(yǔ)，而且立法者是以當(dāng)時(shí)理解的