【正文】 確；此外,在發(fā)生原則與原則,規(guī)則與規(guī)則的沖突時,選擇的方法也不同。在有具體法律規(guī)則可得適用或類推適用時,不得徑直適用法律原則,即“禁止向一般條款逃逸”，“窮盡法律規(guī)則”。3．中世紀(jì)晚期：開始將權(quán)利與正當(dāng)、法律相區(qū)別。最大缺陷是定義循環(huán)。缺陷是過于簡單化。缺陷是權(quán)利主體的需要是什么，以及未成年人的權(quán)利。而義務(wù)則不能選擇，除非緊急情況。2. 提出權(quán)利本位論的原因（1）權(quán)利更準(zhǔn)確反映了法的主體性人是法律關(guān)系的主體，人具有自主、自覺、自為、自律的特性、具有主動、主導(dǎo)性。一方面反對借口社會原因推脫責(zé)任，另一方面我們也看到人的選擇受到社會環(huán)境的制約⑤復(fù)歸論 恢復(fù)性司法理論（3）規(guī)范責(zé)任論①法律對人們的評價決定是否承擔(dān)法律責(zé)任 ②結(jié)合了法律評價、主觀因素和社會環(huán)境△對三者的評價二、法律責(zé)任的構(gòu)成△莫泊?！秹?zāi)埂返墓适隆鞣韶?zé)任這種負擔(dān)的產(chǎn)生需要條件責(zé)任能力 并不是所有的危害行為都承擔(dān)法律責(zé)任（1）只有具備認知能力人的思想與行為之間才有因果關(guān)系（2）只有具備認知能力人才能獨立承擔(dān)法律責(zé)任（3）一般的認知能力和特定的認知能力 （4）責(zé)任人的轉(zhuǎn)化 違法或違約行為（1）沒有違法行為則沒有法律責(zé)任 （2）作為和不作為（舉例） （3）思想犯的認識損害結(jié)果（1）物質(zhì)性和非物質(zhì)性 （2）未遂行為 所以損害結(jié)果是一般條件而非所有情況下因果關(guān)系 單一的因果關(guān)系與復(fù)雜的因果關(guān)系（1）一行為直接而合乎規(guī)律地引起危害結(jié)果 ；（2）一行為在危險狀態(tài)或特定條件下造成一定的危害結(jié)果 ；（3）一行為加上被害人的行為導(dǎo)致危害結(jié)果的發(fā)生 ；（4）兩行為前后連接導(dǎo)致危害結(jié)果發(fā)生 ；（5）數(shù)行為共同作用而導(dǎo)致發(fā)生危害結(jié)果 ； （6）中斷的因果關(guān)系 。△懲罰功能也符合了法律的公正價值中國當(dāng)代哲學(xué)家趙汀陽認為：“公正從其積極的方面來說是一種互相尊重的合理分配方式，從其消極的方面來說又是一種報應(yīng)式的懲罰方式。公正的對等性和互換性在懲罰性方面同樣有效?？梢苑譃樘囟ň葷吞娲葷鷥煞N。這不僅對違法犯罪或違約者具有教育、震懾作用，而且也可以教育其他社會成員依法辦事，不作有損社會、國家、集體和他人合法利益的行為。這是矯正公正的要求。即人們通常所說的“罰當(dāng)其罪”。有時，法官在決定是否追究某種行為的法律責(zé)任時，會遇到“無法可依”或者“有法難依”而又必須作出判決的情形?！罢菫榱俗杂蓹?quán)本身的緣故，處罰才得到了承認。反對報復(fù)論的人認為它解決不了這樣兩個問題：社會如何處理還沒有犯罪的危險分子 社會如何處理已經(jīng)犯罪但無責(zé)任能力的或不應(yīng)受懲罰的人（二）功利論 懲罰本來是痛苦的，但懲罰能帶來利益。一切骯臟的事都是在陰暗的角落里完成的。一般指自己不能作自己案件的法官。這也稱為相對人的防衛(wèi)權(quán)。作為程序品質(zhì)的合理性與判決的實體合理性不同，它指的是，法律的推理過程的邏輯整合性、 各項程序制度對非理性因素的排它性。說明決定的理由是裁決過程的一個必要環(huán)節(jié)，一方面因為它證明決定的實質(zhì)合理性，從而加強了決定的說服力，另一方面因為只有結(jié)論而沒有理由的決定在形式上也是非理性的。 三、直觀的公正 ： 對立面、決定者、信息、對話、結(jié)果 看的見的公正就是程序的公正四、對立意見的交涉 知情權(quán)、辯論權(quán)、聽證權(quán) 五、形式理性六、正當(dāng)程序的意義 第三節(jié) 法律程序的分類 ①控制政府權(quán)力、保證行政行為的民主化和公開化 ②減少社會沖突 ③遏止腐敗 ④公開、效率、司法審查①三種訴訟有何不同②訴訟的核心是審判，通過訴訟程序防止司法權(quán)的腐敗，訴訟結(jié)果與法官的人格分離，緩解當(dāng)事人與法官之間的緊張對立③訴訟的人格保障功能④訴訟的原則：和平、自愿、參與、公平、可理解、及時、止?fàn)幍谌?法的起源和發(fā)展第十三章 法的歷史第一節(jié) 原始社會概況一、原始社會的生產(chǎn)力水平組織結(jié)構(gòu)原始社會的生產(chǎn)力水平難以為法律的存在提供經(jīng)濟基礎(chǔ) 摩爾根1877《古代社會》：原始社會分為蒙昧?xí)r代和野蠻時代，每個時代又分為低級、中級和高級三個階段。原始社會雖然沒有法律，但仍然存在自己的社會規(guī)范——原始習(xí)慣。政治原因：公共機構(gòu)不足以應(yīng)付社會 社會原因：（1）人類知識水平的提高 （2）藝術(shù)、宗教等社會規(guī)范的產(chǎn)生和發(fā)展 （3）語言的逐漸發(fā)達二、法的起源的規(guī)律從習(xí)慣到習(xí)慣法到成文法 從個別調(diào)整到一般調(diào)整 是一個長期的漸進的過程從與其他社會規(guī)范不分到逐步分離的過程（1）與宗教的分離 （2）與道德的分離三、法的產(chǎn)生的標(biāo)志國家與國家機構(gòu)的產(chǎn)生司法機構(gòu)的產(chǎn)生（1）專職司法人員的出現(xiàn) （2）專門的司法程序 （3）專門的司法規(guī)則 （4）刑罰體系的發(fā)達第三節(jié) 原始習(xí)慣和法的區(qū)別一、產(chǎn)生的方式不同：原始習(xí)慣的產(chǎn)生和發(fā)展不經(jīng)由特殊的權(quán)力機關(guān)，是自發(fā)產(chǎn)生的；法律則是由國家有意識地制定或認可的，是自覺產(chǎn)生地。五、二者適用的范圍不同：原始習(xí)慣限于由血緣關(guān)系結(jié)成的本氏族、部落范圍內(nèi)生效，“屬人主義”，法適用于國家權(quán)力管轄范圍內(nèi)的所有居民，而不分其屬于何種血緣，“屬地主義”。 原始社會有沒有法的爭論的實質(zhì)是不同法觀念的爭論。 （2）原始規(guī)范與法律規(guī)范很大的區(qū)別在于強制力不足。但關(guān)鍵是兩者是不是截然區(qū)別的？三、重新認識法產(chǎn)生的標(biāo)志存在一種對糾紛作出裁決的機制 存在執(zhí)行裁決的機制審判和執(zhí)行并非純主觀的、任意的，具有相當(dāng)程度的連續(xù)性和穩(wěn)定性規(guī)則背后以一定社會價值為指引第四節(jié) 法的歷史類型一、概念法的歷史類型是與社會形態(tài)相關(guān)的概念，是依據(jù)法的經(jīng)濟基礎(chǔ)和所體現(xiàn)的國家意志的不同而對法律制度所作的分類法的歷史類型更替的原因（1）根本原因是社會基本矛盾運動的結(jié)果：有量變也有質(zhì)變 （2）法的演進的政治動因（3）法的演進的文化動因 （4）法的演進也和地理環(huán)境和人口因素有關(guān)二、古代法律制度（一）奴隸制法律制度否認奴隸的法律人格，公開確認對奴隸的人身占有。（二）封建制法律制度肯定人身依附關(guān)系：如西歐的莊園制和農(nóng)奴制 封建等級森嚴維護專制王權(quán) 刑罰嚴酷、野蠻擅斷三、近現(xiàn)代資本主義法律制度（一）資本主義法律制度的特征私有財產(chǎn)神圣不可侵犯原則：首次出現(xiàn)于1789年法國《人權(quán)宣言》，是資本主義法律制度的首要原則。法律發(fā)展三個時代的分析框架有利于我們把原始法或世界法納入研究視野，從而便于在法的歷史長河中發(fā)現(xiàn)法的真諦，同時有利于我們把握現(xiàn)代法的歷史定位，從中發(fā)現(xiàn)它的應(yīng)然精神，有利于法律現(xiàn)代化研究和法治國家建設(shè)一、部落法法域狹小。原始法運作過程簡單。在國家法階段，立法與執(zhí)法司法行為基本分離。世界經(jīng)濟的一體化 現(xiàn)代科學(xué)技術(shù) 共同的倫理基礎(chǔ)全人類共同利益 生態(tài)、自然資源、經(jīng)濟發(fā)展、和平與安全第十四章 法律演進第一節(jié) 法律發(fā)展概述一、法律發(fā)展研究的歷史起源：二戰(zhàn)后，特別是20世紀(jì)60年代西方國家的法律與發(fā)展研究。（二）法律發(fā)展是一個整體性概念，指的是與社會經(jīng)濟、政治和文化等的全面發(fā)展相適應(yīng)的，包括了法律制度的變遷、法律精神的轉(zhuǎn)換、法律體系的重構(gòu)等在內(nèi)的法律進步過程與趨勢。在相當(dāng)多的情況下，一項新的法律制度往往既有創(chuàng)新的成份，也有繼承的成份。法律發(fā)展的歷史事實證明，法律繼承是一個實踐上可以驗證的問題?！彼_維尼：法律是“內(nèi)在地、默默地起作用的力量”的產(chǎn)物，它深深植根于一個民族的歷史之中，而且其真正的源泉乃是普遍的信念、習(xí)慣和民族的共同意識，就象民族的語言、建筑及風(fēng)俗一樣，法律首先是民族特性、民族精神決定的。二、法律移植的必然性和必要性社會發(fā)展和法律發(fā)展的不平衡性決定了法律移植的必然性市場經(jīng)濟的客觀規(guī)律和根本特征決定了法律移植的必要性法律移植是對外開放的應(yīng)有內(nèi)容法律移植是法制現(xiàn)代化的必然需要三、法律移植的可能性法律的相對自主性，即法律相對獨立于社會的其他領(lǐng)域。區(qū)域性法律統(tǒng)一運動和世界性法律統(tǒng)一運動，這是法律移植的最高形式。 △討論：我國為什么移植大陸法系國家的法律第四節(jié) 法制改革一、法制改革的概念與意義（一）概念法制改革是指一個國家或社會在其社會的本質(zhì)屬性與基本的社會制度結(jié)構(gòu)保持相對穩(wěn)定、其現(xiàn)行法律制度的基本性質(zhì)也沒有根本性變化的前提下，整體意義上的法律制度在法律的時代精神、法律的運作體制與框架、具體的法律制度方面的自我創(chuàng)新、自我更新、自我完善和自我發(fā)展。（三）法律精神的轉(zhuǎn)換第四編 法的運行第十六章 法的制定重點：立法的含義和特征立法的基本原則當(dāng)代中國的立法體制△當(dāng)代中國立法中主要問題的表現(xiàn)：（1）立法違背科學(xué),或立法技術(shù)存在問題,使法不能實行或難以實行。（4）許多法的規(guī)范不完整,只有行為模式,沒有后果模式?；蚴沁^簡或過繁?！?3)立法原則的客觀性中國立法基本原則（一）立法的法治化原則(1)一切立法權(quán)的存在和行使都應(yīng)有法的根據(jù)(2)規(guī)范立法活動的法，應(yīng)充分表達人民的意愿(3)關(guān)于立法方面的法，在立法方面的法具有最高地位和權(quán)威(4)最終落實到合憲的原則，實現(xiàn)法制的統(tǒng)一（二） 立法的民主原則 根本保障 ①立法應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)人民的意志 ②立法應(yīng)當(dāng)發(fā)揚社會主義民主③立法應(yīng)當(dāng)保障人民群眾多渠道參與立法工作 （1） 民主是立法的正當(dāng)基礎(chǔ)。 （3）民主原則是實現(xiàn)法治的保障。只有將所有的人同等看待，才產(chǎn)生民主觀念；只有將所有的人平等看待，才可能產(chǎn)生抽象的普遍的權(quán)利保護規(guī)范；只有將每個人看作平等的個體，才產(chǎn)生利益分配時的最大多數(shù)人的最大利益原則；同時，只有基于對所有人的平等保護，才可能產(chǎn)生一系列立法形式原則。古典經(jīng)濟學(xué)家早已證明，市場經(jīng)濟得以存在與發(fā)展的前提條件之一就是承認人的自由平等的地位，馬克思在《資本論》中對此也有極為深刻的論述。 ▲如何理解法律面前人人平等？補充：當(dāng)代中國社會主義法的制定的一般原則實事求是，從實際出發(fā)遵循最大多數(shù)人最大利益的原則 遵循法制統(tǒng)一的原則堅持法的連續(xù)性、穩(wěn)定性和及時立、改、廢相結(jié)合 堅持總結(jié)實踐和超前立法相結(jié)合原則性和靈活性相結(jié)合三、立法權(quán)限的劃分體制 多極并存、多類結(jié)合 立法裁決和司法審查第三節(jié) 立法過程與立法程序 、由法案到法、立法完善：提出法案、審議法案、表決和通過法案、公布法（具體參見《立法法》的規(guī)定）△思考：當(dāng)代中國立法體制存在問題，如何完善?立法和當(dāng)代中國法之難行的聯(lián)系有什么？第十七章 法的實施第三節(jié) 司法重點： ：國家司法機關(guān)依照法定職權(quán)和程序，具體應(yīng)用法律處理案件的專門活動。這是因為： （1）司法本質(zhì)的需要，司法的本質(zhì)是裁判，只有中立、不受任何一方左右的司法才能作出公正的裁判，否則司法將墮落為有權(quán)者達到私利的工具； （2）維護法律權(quán)威的需要。 人類社會司法權(quán)取得獨立地位走過了漫長的道路，這是西方文化的產(chǎn)物。就觀念層面而言，司法機關(guān)應(yīng)當(dāng)形成自己的職業(yè)化的觀念，即形成司法職業(yè)所共有的某些理念，這些理念保證法官在類似的案件中有可能作出類似的客觀的而非純個人的判斷。（2）司法系統(tǒng)內(nèi)部相互獨立，即一個司法機關(guān)的司法活動不受另一司法機關(guān)的干預(yù)。我國臺灣學(xué)者黃茂榮認為：“對法律條文言，只有它與法律案件有關(guān)的部分才是重要的，對只有它那與法律條文有關(guān)的部分才是重要的。專門性機關(guān)根據(jù)特定的方法在權(quán)限范圍內(nèi)所作的一種體現(xiàn)法律的基本精神的高度專業(yè)性的活動。（2）法律解釋的對象是一國之內(nèi)的一切現(xiàn)行法律法規(guī)，解釋法律的對象是古今中外一切正式和非正式的法律（3）法律解釋的目的是為了更好的理解和適用法律，其最終目的指向法律的安定性，解釋法律更多體現(xiàn)解釋者的見解和立場，以尋求法律的本質(zhì)目的為己任（4）法律解釋的主要方法是邏輯和語義的法學(xué)方法，解釋法律的方法是多學(xué)科和發(fā)散性的（5）法律解釋導(dǎo)向法律方法論，解釋法律導(dǎo)向法本體論三、當(dāng)代中國的法律解釋的現(xiàn)狀和缺陷（1）解釋主體多元,存在主體正當(dāng)性危機 有可能導(dǎo)致法制的不統(tǒng)一（2）濃厚的立法色彩 ： “誰有權(quán)立法，誰有權(quán)解釋”；立法機關(guān)處于主導(dǎo)地位（3）法律解釋行為的規(guī)范性程度低，解釋權(quán)限界定不當(dāng)：最高法院的司法解釋完全是立法式的事前規(guī)設(shè)；很多解釋超越了被解釋的法律之外。需填補的概念和概括條款的存在，需法律解釋進行個案中的具體化。（4）、法律解釋的正確性：解釋始終都與其所處法秩序的整體和社會基本的評價準(zhǔn)則密切相關(guān)，因此這種“正確性”是指該解釋就此法秩序于此時的正確性，而非永恒不變的“絕對正確”七、法律解釋的目標(biāo)“主觀論”與“客觀論”之爭（1）主觀論：以探究歷史上立法者的心理意愿為解釋目標(biāo)。△法律解釋的客觀性（治）的客觀性（1）法律決定論 （2）法官主觀論。 特點：(1)立法部門（全國人大常委會）處于主導(dǎo)地位，表現(xiàn)為具有最高法律效力，有權(quán)對憲法和基本法律的解釋等(2)各部門分工負責(zé)、各司其職，主要表現(xiàn)為中央和地方部門分工，立法與司法、行政部門分工，以及司法與行政部門分工，在各自的范圍內(nèi)行使法律解釋權(quán)。這種司法模式一方面說明了英美法系國家的很多法律本身只是原則性的規(guī)定，對行為、事件的詳細規(guī)定和對法官在司法過程中的限制較少，另一方面也說明法官在適用法律上有很大的自由裁量權(quán)和法律解釋權(quán)。（特殊用語優(yōu)于一般用語）（2）如果牽涉的是法律術(shù)語，而且立法者是以當(dāng)時理解的