【正文】 不不用于生產(chǎn)經(jīng)營，而是揮霍或者非法活動(dòng)，在貸款人反復(fù)催討的情況下，不得已通過新的貸款償還前次貸款的，應(yīng)將所有貸款數(shù)額的總數(shù)認(rèn)定為貸款詐騙數(shù)額。二者在主觀上都意圖欺騙金融機(jī)構(gòu)，客觀上都實(shí)施了一定程度的欺詐行為，且未能償還到期貸款。另外，貸款詐騙罪的主觀方面只可能是直接故意，不包括間接故意，而貸款民事欺詐行為的主觀方面既可以是直接故意，也可以是間接故意。貸款詐騙罪與貸款民事欺詐雖然都是欺騙行為，但性質(zhì)不同。貸款詐騙罪的社會(huì)危害性較大，依法應(yīng)受到刑事制裁。貸款詐騙罪的行為目的就是為了非法占有金融機(jī)構(gòu)的巨額貸款，客觀上沒有基本的償還貸款行為，犯罪行為人騙得貸款后，或者攜款逃逸，或者揮霍一空。在司法實(shí)踐中，我們不能單純以行為人使用了欺詐手段實(shí)際獲取了貸款或者貸款到期不能歸還，就認(rèn)定行為人主觀上具有非法占有貸款的目的，而應(yīng)堅(jiān)持主客觀一致的原則具體情況具體分析，對行為人貸款時(shí)的履約能力、取得貸款的手段、貸款的使用去向、貸款無法歸還的原因等方面及相關(guān)客觀事實(shí)進(jìn)行綜合分析的基礎(chǔ)上，判斷行為人是否具有非法占有的目的，同時(shí)還要把握騙取的貸款金額是否達(dá)到追究刑事責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)，以界定貸款詐騙罪與貸款民事欺詐行為。司法實(shí)踐中還應(yīng)注意以下相關(guān)因素：行為人的資信情況；行為人的還款能力；行為人是否故意逃避債務(wù)等。這就使得刑法理論界和司法實(shí)踐中對此問題產(chǎn)生很大分歧,對“非法占有為目的”存在不同的認(rèn)識(shí)。貸款詐騙犯罪中，非法占用目的作為一種主觀上的心理活動(dòng)，如何在司法實(shí)踐中得到證明，也是一個(gè)不小的難題。所有權(quán)人失去對物的占有，也不會(huì)因此而失去了使用、收益、處分的權(quán)利。準(zhǔn)確地說，這里的“不法占有”應(yīng)當(dāng)理解為“不法所有” 馬克昌：《金融詐騙罪若干問題研究》，載《人民檢察》2001年第1期.。根據(jù)民法相關(guān)理論，非法占有是指沒有法律依據(jù)，也沒有取得所有人的統(tǒng)一而占有他人的財(cái)產(chǎn)，可分為善意占有和惡意占有，善意占有是受到民事法律保護(hù)的。為了有效打擊貸款詐騙犯罪，建議取消刑法第193條貸款詐騙罪中“以非法占有為口的”的限制，凡是以詐騙手段騙取金融機(jī)構(gòu)的貸款，數(shù)額較大的行為都以貸款詐騙罪處理 李文燕、姜先良：《關(guān)于貸款詐騙罪幾個(gè)問題的思考》，載趙秉志主編:《新千年刑法熱點(diǎn)問題研究與適用》，中國檢察出版社，2001年版，第1200頁。本文認(rèn)為不應(yīng)刪除貸款詐騙罪中“以非法占有為口的”規(guī)定。刑法既然將非法占有目的作為構(gòu)成貸款詐騙罪的必要要件加以規(guī)定，我們就必須嚴(yán)格加以論證。其實(shí)，只要我們掌握一定的標(biāo)準(zhǔn)，對行為人非法占有的目的的認(rèn)定也并非十分困難。《解釋》規(guī)定，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其行為屬于“以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資”：（1）攜帶集資款逃跑的；（2）揮霍集資款，致使集資款無法返還的；（3）使用集資款進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)，致使集資款無法返還的；（4）具有其他欺詐行為，拒不返還集資款，或者致使集資款無法返還的。也有學(xué)者認(rèn)為，實(shí)踐中，既需要根據(jù)證據(jù)認(rèn)定行為具有非法占有的目的，也可以根據(jù)客觀事實(shí)，推定行為人是否具有非法占有目的，如具有以下情形的，就可以推定行為人具有貸款詐騙罪的故意與非法占有目的：（1）貸款后攜款潛逃的；（2）沒有按照貸款用途使用貸款，而是用于揮霍導(dǎo)致無法償還貸款的；（3）擅自改變貸款用途，將貸款用于高風(fēng)險(xiǎn)的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)造成重大損失，以致無法償還貸款的；（4）使用貸款用于賭博、走私、非法經(jīng)營等違法犯罪活動(dòng)；（5）為牟取不正當(dāng)利益，改變貸款用途，造成重大損失的；（6）隱匿貸款去向，貸款到期后拒不償還的；（7）違反規(guī)定，將貸款匯往境外的；（8）騙取貸款后，拒不承認(rèn)貸款事實(shí)的。司法推定是一種由果溯因的反向思維，要保證證明活動(dòng)的客觀準(zhǔn)確，在運(yùn)用司法推定時(shí)應(yīng)遵循一定的規(guī)則。我們認(rèn)為，只要掌握一定的標(biāo)準(zhǔn)，對行為人的非法占有目的的認(rèn)定也并非十分困難，將相關(guān)因素綜合起來考察，通過多方位客觀行為全面考慮行為人主觀心態(tài)，進(jìn)而得出是否有非法占有貸款的目的。在司法實(shí)踐中，我們一定要根據(jù)主客觀相一致的原則，既要避免單純根據(jù)到期不能歸還貸款而客觀歸罪，也不能僅憑被告人自己的供述而放縱犯罪，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件具體情況具體分析，同時(shí)允許被告人提出相反證據(jù)，克服司法推定在特殊情況下的瑕疵，實(shí)事求是地對行為人的行為作出準(zhǔn)確的判斷，確保有罪有人受到懲處、無罪的人不受追究，維護(hù)社會(huì)金融管理秩序的穩(wěn)定，促進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)健康、良性發(fā)展。實(shí)踐中大量存在的二人以上共同實(shí)施貸款詐騙行為以及內(nèi)外勾結(jié)騙取金融機(jī)構(gòu)資金等行為既為共同犯罪的表現(xiàn)形式，在具體認(rèn)定時(shí)既不能遺漏應(yīng)追究形式責(zé)任之人，也不能刑及無辜，還應(yīng)使每個(gè)人罪行相當(dāng)。，此種觀點(diǎn)亦稱“職務(wù)犯罪說”；也有學(xué)者主張對于內(nèi)外勾結(jié)騙取金融機(jī)構(gòu)貸款的行為，應(yīng)按照法規(guī)競合（也有的認(rèn)為是想象競合）的原則，從以重罪處罰，既內(nèi)外勾結(jié)利用銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)機(jī)構(gòu)工作人員的職務(wù)便利共同騙取本單位貸款的，同時(shí)構(gòu)成貪污罪（或者職務(wù)侵占罪）和金融詐騙罪的，屬于法規(guī)競合，應(yīng)當(dāng)從一重罪既金融詐騙罪定罪處罰，也稱“競合說”；也有的學(xué)者認(rèn)為，對內(nèi)外勾結(jié)騙取貸款的案件，除了考慮實(shí)行犯的犯罪性質(zhì)外，還要考慮各行為人的行為所觸犯的罪名，考察共同犯罪中的核心角色從而確定共同犯罪的性質(zhì)，再比較法定刑的輕重，進(jìn)而決定是否分別定罪，如何定罪的問題。因?yàn)樵谟械那闆r下這種共同犯罪行為并非均構(gòu)成貸款詐騙罪與職務(wù)犯罪，比如在共同犯罪行為不符合貸款詐騙罪的基本構(gòu)造時(shí)，就只能構(gòu)成職務(wù)犯罪的共同犯罪，這時(shí)競合說則無從適用。如果銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)工作人員在貸款詐騙行為實(shí)施前及實(shí)施過程中與貸款詐騙人之間沒有通謀，不構(gòu)成貸款詐騙罪的共犯。因?yàn)樵诖饲樾沃?，非金融機(jī)構(gòu)的工作人員將獲取的貸款轉(zhuǎn)手貸給其他單位或個(gè)人并收取高額利息，或者以欺騙手段在獲取銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的貸款后加以濫用，符合刑法中關(guān)于高利轉(zhuǎn)貸罪或騙取貸款罪的構(gòu)成要件。明確相關(guān)貸款流程，對于認(rèn)定一般主體與銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)工作人員勾結(jié)騙取貸款的行為性質(zhì)，特別是銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)工作人員是否利用職務(wù)之便認(rèn)定問題具有重要意義。另一種意見主張，身份犯與非身份犯共同犯罪的，以身份犯的實(shí)行行為性質(zhì)定罪，即對于銀行等金融機(jī)構(gòu)中負(fù)責(zé)審批貸款的工作人員與外部人員共同騙取貸款的，應(yīng)依法定貪污罪或職務(wù)侵占罪，而不能以貸款詐騙罪論處。因?yàn)闊o論在占有貸款故意上，還是在實(shí)際占有貸款的行為上，金融機(jī)構(gòu)工作人員都起著決定性作用，非金融機(jī)構(gòu)工作人員僅僅只是起著幫助和輔助的作用。③外部人員以非法占有為目的，在告知占有故意的情況下請求金融機(jī)構(gòu)信貸管理部門無貸款審批決定權(quán)的工作人員幫助，騙取銀行或者金融機(jī)構(gòu)貸款的行為。在這種情形下其工作人員的身份在法律評價(jià)上是不重要的，因?yàn)楣ぷ餍再|(zhì)決定了其沒有利用職務(wù)之便的可能，即便其可能利用了解金融機(jī)構(gòu)貸款的一些程序及相應(yīng)的手續(xù)，或疏通關(guān)節(jié)說情行賄，但這些只是具體的行騙方式，不影響貸款詐騙罪成立，應(yīng)認(rèn)定為貸款詐騙罪共犯。我國刑法第25條規(guī)定：“共同犯罪是指兩人以上共同故意犯罪”， 這里的“人” 本文認(rèn)為應(yīng)做擴(kuò)張解釋。在對自然人與單位詐騙共犯相關(guān)情形進(jìn)行討論之前，需明確單位貸款詐騙案件如何處理定性問題。本文認(rèn)為，單位不能構(gòu)成貸款詐騙犯罪，原因前文雖已提及，但此處有必要再作闡述?？隙ㄕf認(rèn)為，在刑法沒有規(guī)定單位構(gòu)成犯罪的情況下，對單位不能追究刑事責(zé)任，但這并不妨害對單位中直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員以個(gè)人犯罪追究刑事責(zé)任。本文主張否定說，因?yàn)閱挝环缸锏闹黧w只能是單位，單位中的直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員對于單位的刑事責(zé)任具有某種依附性。但是，在司法實(shí)踐中，對于單位十分明顯地以非法占有為目的，利用簽訂、履行借款合同詐騙銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)貸款，符合刑法第224條規(guī)定的合同詐騙罪構(gòu)成要件的，應(yīng)當(dāng)以合同詐騙罪定罪處罰。1．自然人與單位詐騙貸款共犯定罪問題。單位不能能構(gòu)成貸款詐騙罪的主體，原因前文已作闡述，對于單位非法占有為目的，利用簽訂、履行借款合同詐騙銀行或其他金融機(jī)構(gòu)貸款，符合刑法第二百二十四條規(guī)定的合同詐騙罪構(gòu)成要件的，應(yīng)按照合同詐騙罪追究刑事責(zé)任。有學(xué)者認(rèn)為，單位和自然人共同實(shí)施只能由自然人作為主體的犯罪，可以按照自然人主體所犯罪名予以處理，理由是按照我國刑法相關(guān)司法解釋規(guī)定，非國家工作人員與國家工作人員勾結(jié)，利用國家家工作人員的職務(wù)便利，共同以侵吞、竊取、騙取或以其他手段非法占有公共財(cái)物的，以貪污罪共犯論處。即在單位和個(gè)人共同實(shí)施貸款詐騙過程中，自然人起主要作用，單位起次要作用，可按照主犯罪名，即作貸款詐騙罪共犯處理。在刑法事法中，單位只有完全刑事責(zé)任能力和無刑事責(zé)任能力這兩種責(zé)任能力形式，對于刑法分則明確規(guī)定之外的犯罪，單位不能作為主體，也就不能構(gòu)成相應(yīng)的犯罪。一旦單位參與到共同犯罪中，則使得共同犯罪的理論不再完全適用。另外，司法實(shí)踐中還有一個(gè)問題，即單位與其內(nèi)部的成員能否構(gòu)成貸款詐騙共同犯罪。也有學(xué)者認(rèn)為，該單位成員一方面作為單位犯罪的直接責(zé)任人員其行為具有單位犯罪的特征，同時(shí)，其具有為自己牟利的目的，其主觀方面及其行為均超出了單位犯罪的要素，具有相對獨(dú)立性，對此可以按單位犯罪的共犯處理。對于這種情形，應(yīng)該屬于單位和其內(nèi)部人員構(gòu)成的貸款共犯。本文同意后一觀點(diǎn)，對于單位和個(gè)人共同詐騙，二者對共同騙取的貸款總額負(fù)責(zé)，起刑點(diǎn)相同，且單位犯罪起刑點(diǎn)較高，故對于共同犯罪的起刑點(diǎn)無爭議，對于量刑則應(yīng)卻別對待，且目前相關(guān)司法解釋對此也有一定的指導(dǎo)作用。無法認(rèn)定單位或個(gè)人起主要作用的，對個(gè)人和單位分別按個(gè)人犯罪和單位犯罪的標(biāo)準(zhǔn)處理。在個(gè)人和單位共同犯罪中，既然個(gè)人和單位有各自的量刑標(biāo)準(zhǔn)，理應(yīng)適用各自的量刑標(biāo)準(zhǔn)。那么，在處理上，就應(yīng)以共同詐騙貸款的總額為標(biāo)準(zhǔn)，也就是所有貸款詐騙罪的共犯，無論是首要分子還是從犯、脅從犯、教唆犯，都應(yīng)當(dāng)按照它們共同詐騙貸款的全部數(shù)額承擔(dān)刑事責(zé)任，在這個(gè)前提下，再區(qū)分主犯與從犯等共同犯罪人，對它們分別依照刑法總則關(guān)于共同犯罪的規(guī)定進(jìn)行處理。 陳興良：《共同犯罪論》，中國社會(huì)科學(xué)出版社1992年版，第312頁。另外，在復(fù)雜的共同貸款詐騙犯罪中，特別是在貸款詐騙集團(tuán)的犯罪中，各共同犯罪人是有分工、有計(jì)劃實(shí)施的犯罪，共同貸款詐騙罪的組織者、策劃者、領(lǐng)導(dǎo)者、指揮者往往組織、策劃、領(lǐng)導(dǎo)、指揮多次貸款詐騙行為，而對于共同犯罪的具體實(shí)施者即實(shí)行犯、幫助犯卻不一定都參加了所在團(tuán)伙的每一次共同詐騙貸款的行為，按照刑法的罪責(zé)自負(fù)原則，各犯罪行為人只能對自己參加的貸款詐騙行為負(fù)法律責(zé)任，對自己沒有參加的貸款詐騙行為不應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任?！胺众E數(shù)額說”，將共同犯罪中各個(gè)貸款詐騙行為人的實(shí)際所得作為處罰的基礎(chǔ)，表面上看似乎合理，但是，卻過于強(qiáng)調(diào)各個(gè)共同犯罪行為人的獨(dú)立性，忽視了共同犯罪相對于單獨(dú)犯罪社會(huì)危害之嚴(yán)重性，忽視了共同犯罪刑事責(zé)任的整體性。1996年12月16日最高人民法院《關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》第1條規(guī)定，對共同詐騙犯罪，應(yīng)當(dāng)以行為人參與共同詐騙的數(shù)額認(rèn)定其犯罪數(shù)額，并結(jié)合行為人在共同犯罪中的地位、作用和非法所得數(shù)額等情節(jié)依法處罰。利息是間接后果，是犯罪既遂后產(chǎn)生的，不應(yīng)當(dāng)計(jì)算在內(nèi)。同時(shí)貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)的刑法懲罰原則，分清主次，區(qū)別對待。我國刑法強(qiáng)調(diào)主客觀的相統(tǒng)一，罪數(shù)判斷的通說是犯罪構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)說，該學(xué)說認(rèn)為，犯罪構(gòu)成是區(qū)分一罪還是數(shù)罪的標(biāo)準(zhǔn)，主要是看行為人的犯罪行為構(gòu)成幾個(gè)罪的構(gòu)成要件，符合幾個(gè)罪的構(gòu)成要件就構(gòu)成幾個(gè)犯罪。1．連續(xù)犯是指基于同一或者概括的犯罪故意，連續(xù)實(shí)施性質(zhì)相同的瀆職成罪的數(shù)個(gè)行為，觸犯同一罪名的犯罪形態(tài)。如果連續(xù)行為曾自動(dòng)中止過，只要中止期未超過訴訟時(shí)效，在計(jì)算數(shù)額時(shí)，仍應(yīng)將中止前和中止后的數(shù)額相加，確定該連續(xù)行為所造成的犯罪所得數(shù)額，依一罪從重處斷。（2）犯罪行為之間的關(guān)系不同。3．徐行犯，是指行為人基于一個(gè)犯罪故意，斷斷續(xù)續(xù)地實(shí)施了數(shù)個(gè)構(gòu)成一個(gè)犯罪行為的危害舉動(dòng)，這些舉動(dòng)的總和僅侵害了一個(gè)確定的法益、觸犯了一個(gè)罪名的犯罪成立狀態(tài)。我們認(rèn)為，對于對徐行犯的認(rèn)定，應(yīng)嚴(yán)格堅(jiān)持罪刑法定原則，也就是說只有刑法有明確規(guī)定，行為人的行為符合這些規(guī)定的，才可以認(rèn)定為徐行犯，否則就會(huì)擴(kuò)大打擊的范圍，違背了現(xiàn)代刑法的基本精神。對于貸款詐騙的徐行犯，目前我國刑法對此沒有具體規(guī)定，不能對雖有多次貸款詐騙行為，但是詐騙數(shù)額尚未達(dá)到貸款詐騙追訴標(biāo)準(zhǔn)的行為，以貸款詐騙罪追究刑事責(zé)任。牽連犯是指以實(shí)施某一犯罪為目的，其方法行為或者結(jié)果行為又觸犯其他罪名的犯罪形態(tài)。行為人實(shí)施犯罪的根本目的是從銀行或其他金融機(jī)構(gòu)騙得貸款，這些先行行為都是為達(dá)到這一根本目的服務(wù)的，即屬于手段或方法行為，根據(jù)牽連犯的理論構(gòu)成牽連犯。行為人在貸款詐騙的過程中，行為人為了更方便的從銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)獲取貸款，對銀行或者金融機(jī)構(gòu)的工作人員采取了行賄等手段。問題同意后一觀點(diǎn)，根據(jù)1996年12月16日最高人民法院《關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》規(guī)定，其他嚴(yán)重情節(jié)中包含“為騙取貸款，向銀行或者金融機(jī)構(gòu)的工作人員行賄，數(shù)額較大的”行為。 侯國云、陳麗華：《金融詐騙罪認(rèn)定的幾個(gè)問題》，《中國刑事法雜志》，2001年第5期。故即使行為人使用欺詐手段騙取金融機(jī)構(gòu)貸款時(shí)不具有非法占有目的，但騙取金融機(jī)構(gòu)貸款后主觀目的發(fā)生變化，拒不歸還到期貸款的，亦屬借款合同履行過程中的犯罪目的的轉(zhuǎn)化，不影響貸款詐騙罪的成立。我國刑法對于法規(guī)競合適用原則是特別法優(yōu)于普通法，重法優(yōu)于輕法。具體指匯票或本票持有人將未到期的票據(jù)，以背書轉(zhuǎn)讓到銀行兌取現(xiàn)款，而銀行對此類取款在票面金額中扣除自兌取日至到期日的利息及貼現(xiàn)費(fèi)用后，將其余額支付給票據(jù)持有人。應(yīng)以票據(jù)詐騙罪論處。對于兩個(gè)法條互為交叉重疊，而全部法條內(nèi)容則是不完全相重合的法規(guī)間的關(guān)系，應(yīng)當(dāng)看作是一種特殊的法規(guī)競合。貸款詐騙罪是詐騙犯罪的一種，與詐騙罪在犯罪構(gòu)成上呈現(xiàn)法條競合的情形，是特別條款與一般條款的關(guān)系，兩罪在構(gòu)成特征上具有諸多相似之處：如主體都是自然人，主觀方面都是故意，且具有非法占有的目的，犯罪客體都侵犯一定財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，客觀方面都表現(xiàn)為以欺騙的方式獲取財(cái)產(chǎn)。由于貸款詐騙罪中的行為人追求的是騙取金融機(jī)構(gòu)的貸款，根據(jù)犯罪目的制約犯罪行為的原則，行為人在虛構(gòu)理由、捏造事實(shí)方面，必須是那些較容易較直接地為騙取貸款所服務(wù)的。4．在犯罪對象方面，貸款詐騙罪的犯罪對象僅限于金融機(jī)構(gòu)的貸款，是以資金形式出現(xiàn)的。對于沒有信貸業(yè)務(wù)資格而違法發(fā)放的貸款，則不能成為貸款詐騙罪的犯罪對象。具體請參見高銘暄主編：《新刑經(jīng)濟(jì)犯罪研究》，中國方正出版社，2