【正文】 錄》是行政執(zhí)法辦案人員客觀記載違法現(xiàn)場情況的記錄，不同于《詢問（調(diào)查）筆錄》是對當(dāng)事人詢問口供的記錄，要對當(dāng)事人有個(gè)交待。應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一稱謂為“當(dāng)事人”或者“李東”即可?！彪S后，讓李東簽署“以上情況屬實(shí)”?！睉?yīng)當(dāng)改寫為“我局將依照有關(guān)程序、依據(jù)有關(guān)法律依法對當(dāng)事人（或者李東）作出行政處罰。我隊(duì)將按照法定程序報(bào)請局長及法制辦批準(zhǔn)后對當(dāng)事人予以處罰。因?yàn)?，該《條例》不會(huì)設(shè)有不應(yīng)該禁止的違法行為。 而且，工商行政管理局的法制部門，并不是案件的批準(zhǔn)機(jī)構(gòu)，只是案件的核審機(jī)構(gòu)（《工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰程序暫行規(guī)定》第三十四條規(guī)定：“案件調(diào)查終結(jié)后，辦案機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)寫出調(diào)查終結(jié)報(bào)告，并草擬行政處罰決定書，連同案卷交由核審機(jī)構(gòu)（法制部門）進(jìn)行書面核審。 （2）檢查記錄中的檢驗(yàn)鑒定存在證明上的矛盾和效力問題《現(xiàn)場檢查筆錄》中，確定查扣當(dāng)事人電池的理由為：“ 經(jīng)廠家鑒定均為假冒電池。 這份由廠家出具的鑒定證明表明，此案對違法當(dāng)事人所銷售的電池的鑒定時(shí)間不是在現(xiàn)場檢查時(shí)。廠家已出具了鑒定結(jié)論。否則，《現(xiàn)場檢查筆錄》也就不會(huì)有上述的相關(guān)表述和行政執(zhí)法辦案人員當(dāng)場暫扣國宇假冒南孚電池的具體強(qiáng)制措施的實(shí)施了。綜上，這份《鑒定》證據(jù)與4個(gè)小時(shí)前行政執(zhí)法辦案人員制作的《現(xiàn)場檢查筆錄》產(chǎn)生了廠家鑒定的時(shí)間、地點(diǎn)和技術(shù)上的矛盾。而這兩個(gè)問題的產(chǎn)生，就使得此《鑒定結(jié)論》的證明力下降，甚至缺少可信度。 問：你銷售假冒商品違反了《投機(jī)倒把行政處罰暫行條例》施行細(xì)則第十五條第一款第（九）項(xiàng)規(guī)定，對你進(jìn)行處罰，你是否要陳述和申辯。詢問證據(jù)中應(yīng)當(dāng)反映出：違法行為發(fā)生的時(shí)間、地點(diǎn)、當(dāng)事人情況、違法情節(jié)、違法物品（數(shù)量、規(guī)格、型號(hào)、經(jīng)營額、納稅、獲利等）、違法后果等六項(xiàng)要素?！绷慷忍幜P。 由于此案的行政執(zhí)法辦案人員沒有認(rèn)真細(xì)致地根據(jù)適用的法規(guī)要求調(diào)查取證，從而造成此案在處罰時(shí)，因詢問取證不到位，而無法按照《實(shí)行細(xì)則》的罰則規(guī)定的先沒收違法所得，再?zèng)]收物品或銷貨款，再處以罰款的規(guī)范的順序要求進(jìn)行。這不但造成此案對當(dāng)事人的違法問題多處事實(shí)未予查清，并且相互矛盾。 而該《暫行條例》的第四條只設(shè)定了一款，內(nèi)容為：“ 工商行政管理機(jī)關(guān)查處投機(jī)倒把活動(dòng)時(shí)，可以行使下列職權(quán)：”，而沒有其他款。 出入庫手續(xù)填寫問題 此案的財(cái)物出入庫單，在憑據(jù)填寫上有多處空項(xiàng)，這不僅不規(guī)范，并且也容易出現(xiàn)以下問題。 此案就出現(xiàn)了這方面的問題。 此案的終結(jié)評定： 鑒于，此案在查處過程中，存在著以下問題：處罰主體認(rèn)定錯(cuò)誤； 現(xiàn)場筆錄和詢問筆錄文書取證不周延、不規(guī)范； 假冒商品的鑒定證據(jù)與扣留電池措施實(shí)施時(shí)序、地點(diǎn)錯(cuò)位并且自相矛盾，不具備法定效力； 行政強(qiáng)制措施引用法律法規(guī)條款不準(zhǔn)確； 出入庫文書填寫不周延、不規(guī)范。再加上此案還存在擅自改變處罰標(biāo)準(zhǔn)和行政處罰主體認(rèn)定錯(cuò)誤。 2002年7月30日結(jié)案時(shí)，該案的行政執(zhí)法辦案人員制作的《行政處罰決定書》處罰內(nèi)容如下：……（當(dāng)事人的其他情況略） 該人的行為違反了《城鄉(xiāng)個(gè)體工商戶管理暫行條例》第七條第一款之規(guī)定，屬于未經(jīng)核準(zhǔn)登記注冊擅自開業(yè)的行為，依據(jù)《城鄉(xiāng)個(gè)體工商戶管理暫行條例實(shí)施細(xì)則》第二十二條及《城鄉(xiāng)個(gè)體工商戶管理暫行條例實(shí)施細(xì)則》第十五條之規(guī)定，決定處罰如下： 沒收違法所得200元上繳國庫； 罰款200元， 責(zé)令改正其違法行為。 問：你的熟食店雇傭幾個(gè)幫工？一個(gè)月多少元租賃費(fèi)？ 答：沒雇工。（無營業(yè)執(zhí)照）。 （1）此《詢問調(diào)查筆錄》中，公文制作隨意，語法多處不規(guī)范 A、多處缺少關(guān)系詞“ 的”（見作者補(bǔ)進(jìn)處），使得文法不通順。并且隨后，行政執(zhí)法辦案人員并沒有對當(dāng)事人答非所問質(zhì)疑，并經(jīng)追問后，將其調(diào)整成問通答順句式?！钡挠涗浿幸灿蟹从?。并且應(yīng)當(dāng)繼而讓當(dāng)事人提供相應(yīng)的證據(jù)，以證明其供詞的確定性。根據(jù)詢問記錄反映，此案的當(dāng)事人只是試營了一天多（正式開業(yè)是2002年7月14日，行政執(zhí)法辦案人員檢查時(shí)間是7月15日）。 此案結(jié)案時(shí)，行政執(zhí)法辦案人員認(rèn)定當(dāng)事人的違法所得為200元整，并予以罰款，這不僅是沒有證據(jù)證明的，而且也是不當(dāng)和不符合客觀實(shí)際、不合法的。 但是，由于當(dāng)事人對其違法所得的供詞是“ 每天營業(yè)額192元左右，也就200元吧！”的兩個(gè)不確定的概念。 其二， “ 經(jīng)營額”并不等于“ 違法所得”。而“ 所得”則是收入總額剔除其經(jīng)營成本和其他經(jīng)營支出費(fèi)用或稅金的余額（無法計(jì)算的，可以其全部收入作為違法所得。 可是，此案的行政執(zhí)法辦案人員沒有按照詢問的全部要素［時(shí)間、地點(diǎn)、案件來源、當(dāng)事人情況、違法經(jīng)營購銷情節(jié)、違法物品（來源、成本價(jià)格、購銷數(shù)量等）、違法后果等］要求來進(jìn)行詢問，也沒有調(diào)取當(dāng)事人的提貨清單、銷售記錄等相關(guān)材料，甚至連讓當(dāng)事人回憶僅僅一天經(jīng)營購銷情況的機(jī)會(huì)都放過了，便匆匆結(jié)束詢問和調(diào)查。”）和社會(huì)危害性不大的、僅僅無照經(jīng)營了一天多的、違法性質(zhì)和情節(jié)一般的當(dāng)事人所進(jìn)行的處罰，就更應(yīng)當(dāng)在其經(jīng)營額中，對其購進(jìn)生鴨或熟鴨的成本、配料或配方、名稱使用費(fèi)、租賃房屋費(fèi)用等支出成本費(fèi)用予以剔除后，再確定其“ 違法所得”的數(shù)額，予以罰款了。因此，此案的以“ 獲得違法所得”名義計(jì)算當(dāng)事人涉嫌違法金額200元失當(dāng)、有誤，是無證據(jù)證明的。行政執(zhí)法辦案人員是完全可以依照該條法律規(guī)定，借此機(jī)會(huì)向當(dāng)事人宣傳國家的法律、法規(guī)，提醒或者責(zé)令他限期辦理營業(yè)執(zhí)照，守法經(jīng)營。 一般來說，雖然經(jīng)濟(jì)違法案件處在立案初期階段，行政執(zhí)法辦案人員會(huì)因還來不及對當(dāng)事人的違法行為有太詳細(xì)的了解、沒有取得足夠的相關(guān)證據(jù)佐證和支撐確定的立案理由，而無法當(dāng)即給案件準(zhǔn)確定性的原因，而可以以當(dāng)事人涉嫌違法，簡略填寫初步認(rèn)定其違反的大致法律法規(guī)。故此案行政執(zhí)法辦案人員填寫《立案審批表》時(shí)應(yīng)當(dāng)直接引用到該《條例》的第七條第一款才屬準(zhǔn)確適用。因此，該《行政處罰決定書》的第三項(xiàng)處罰“ 責(zé)令改正其違法行為”，是在違反法規(guī)具體規(guī)定和沒有法律依據(jù)的情況下作出的?！钡囊?guī)定，該《行政處罰決定書》中的第三項(xiàng)決定“責(zé)令改正違法行為”屬于無效決定。使同意簽發(fā)決定日期，晚于制作決定日期，造成行政處罰決定書在未經(jīng)局長審批、簽發(fā)之前，就由行政執(zhí)法辦案人員擅自做出的審批程序倒置和錯(cuò)位的違反法定程序現(xiàn)象出現(xiàn)。當(dāng)事人所繳罰款應(yīng)當(dāng)直接繳給工商局指定的銀行。 此案的終結(jié)評定： 此案的證據(jù)取得不充足，造成對當(dāng)事人的行政處罰違法所得計(jì)算不準(zhǔn)確，甚至是錯(cuò)誤的；行政執(zhí)法辦案人員多次違反法定程序，致使審批程序和送達(dá)程序違法；行政處罰的部分內(nèi)容沒有法律法規(guī)依據(jù)，執(zhí)法過程有關(guān)法律法規(guī)不適用和引用不當(dāng)；未按照有關(guān)規(guī)定實(shí)行罰繳分離。 另外，“ 一品饞嘴鴨”的經(jīng)營者——— 劉海則應(yīng)當(dāng)在其開業(yè)之前，分別到衛(wèi)生防疫、消防部門和工商行政管理機(jī)關(guān)申請辦理經(jīng)營許可證和經(jīng)營執(zhí)照后，方可經(jīng)營。應(yīng)當(dāng)在接到對其作出的《行政處罰決定書》之日起的60日內(nèi)，向該分局的上級機(jī)關(guān)，以實(shí)施行政處罰的機(jī)關(guān)認(rèn)定違法事實(shí)證據(jù)不足或計(jì)算違法所得不當(dāng)為理由，申請行政復(fù)議。） 2002年A級 一、案情概況當(dāng)事人在某年度到某分局工商所年檢時(shí)，提交的公司《損益表》、《資產(chǎn)負(fù)債表》和《總分類帳》中反映出該公司在本年度內(nèi)，沒有提取公益金和公積金。未按規(guī)定提取公益金和公積金!*萬元至!主*萬元。 罰款20000元。這一立法目的表明：《中華人民共和國公司法》是為中華人民共和國境內(nèi)所有的股份有限公司和有限公司建立現(xiàn)代制度和規(guī)范企業(yè)組織及行為而設(shè)立的基本法律。該《公司登記管理?xiàng)l例》第一章總則第一條規(guī)定：“為了確認(rèn)公司的企業(yè)法人資格，規(guī)范公司登記行為，依據(jù)《中華人民共和國公司法》制定本條例。 監(jiān)管的主要事項(xiàng)如下：（1）監(jiān)督企業(yè)是否按照《中華人民共和國公司登記管理?xiàng)l例》規(guī)定辦理設(shè)立（開業(yè)）登記、變更登記和注冊事項(xiàng)；（2）監(jiān)督企業(yè)是否按照核準(zhǔn)登記的事項(xiàng)以及章程、合同開展經(jīng)營活動(dòng)；（3）監(jiān)督企業(yè)是否按照規(guī)定辦理年度檢驗(yàn)；法規(guī)和規(guī)章開展活動(dòng)。 很顯然，中華人民共和國公司法人沒有按照《中華人民共和國公司法》的規(guī)定提取公積金、法定公益金的行為，是其內(nèi)部財(cái)務(wù)管理中的問題或者國家其他部門監(jiān)管查處的問題。所以，行政機(jī)關(guān)只能在法律、法規(guī)規(guī)定由其行使的權(quán)力范圍內(nèi)行使?！币虼耍ど绦姓芾頇C(jī)關(guān)無權(quán)將《中華人民共和國公司法》當(dāng)作自身行使職權(quán)的實(shí)體法使用。那豈不是還要對公司其他的：制作虛假招股說明書、認(rèn)股書、公司債券募集、發(fā)行股票或者公司債券（第207條）；擅自發(fā)行股票或者債券（第210條）；帳外另設(shè)會(huì)計(jì)帳冊或以個(gè)人名義開立帳戶（第211 條）；向社會(huì)公眾提供虛假會(huì)計(jì)報(bào)告（第212條）；將國有資產(chǎn)低價(jià)折股、出售或者無償分給個(gè)人（第213條）；利用職權(quán)收受賄賂、侵占、挪用公司財(cái)產(chǎn)、用公司財(cái)產(chǎn)為自己擔(dān)保（第214條）等等應(yīng)當(dāng)由國家其他專門機(jī)關(guān)監(jiān)管的違法行為，全部都要監(jiān)管起來？（二）此案行政執(zhí)法辦案人員存在著盲目罰款而放任年檢的違法行政問題 此案的當(dāng)事人在年檢時(shí)，既然屬于被工商分局認(rèn)定為因未提取公益金和公積金而“違法”，并被處以行政處罰的公司。那么，當(dāng)事人也就應(yīng)當(dāng)屬于違反了工商行政管理法規(guī)的行為。 此案的行政執(zhí)法辦案人員和年度檢驗(yàn)人員，如此實(shí)施行政監(jiān)管執(zhí)法職能（無法律授權(quán)實(shí)施行政處罰是違法的，實(shí)施行政處罰后將當(dāng)事人仍確定為A級企業(yè)仍然是違法的），是兩難和矛盾的。 另外，應(yīng)當(dāng)依據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》第七條：“公民、法人或者其他組織因行政機(jī)關(guān)違法受到處罰，其違法行為對他人造成損害的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)民事責(zé)任。這種企業(yè)在中國的市場內(nèi)還有許多，他們往往成為枉法、違法行政的執(zhí)法者的犧牲品。 因此，市場經(jīng)營者們在成為企業(yè)家的同時(shí)，也應(yīng)該成為一位懂法、守法的市場競爭中的合格的企業(yè)家。 答：我公司自98年9月領(lǐng)取企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，注冊資本50萬元，法定代表人：張海， 就是我，注冊號(hào)：**** 。 答：4塊。 答：3*，一塊是“商務(wù)通”，另一塊是“美的空調(diào)”，9*“燕鑫公司”，9*2M的廣告內(nèi)容“聯(lián)想電腦”。 問：你公司的經(jīng)營狀況如何。 答：未辦理。我公司一定吸取教訓(xùn)，及時(shí)補(bǔ)辦登記手續(xù)，請工商機(jī)關(guān)在處罰中從輕考慮。）之規(guī)定，屬于未經(jīng)登記擅自設(shè)立戶外廣告的行為。也就是說，在工商機(jī)關(guān)行政執(zhí)法查處戶外廣告的違法行為取證時(shí)，制作、發(fā)布違法的戶外廣告的違法所得或非法獲利，是行政執(zhí)法辦案人員取證時(shí)所必須取得的第一要件或材料。但是，此案的行政執(zhí)法辦案人員卻沒有進(jìn)行這方面的證據(jù)調(diào)查。行政執(zhí)法辦案人員的此種做法，有借用當(dāng)事人其他與其違法發(fā)布戶外廣告行為和非法獲利沒有任何關(guān)系的、整個(gè)企業(yè)的虧損和經(jīng)營不善狀況，來為當(dāng)事人設(shè)立沒有違法所得的證明條件（或者借此種方法，來為當(dāng)事人掩蓋其違法廣告獲利事實(shí)）的嫌疑。于是，為了從輕處罰當(dāng)事人，行政執(zhí)法辦案人員或該分局只對當(dāng)事人作出了罰款1000元的處罰。但是，一經(jīng)此案的行政執(zhí)法辦案人員引導(dǎo)當(dāng)事人制造出“大虧損”掩蓋“廣告盈利”的借口后，這些違法所得也就被“大虧損”所吞沒了。此行為屬于《中華人民共和國行政處罰法》第五十五條第（二）項(xiàng)規(guī)定（內(nèi)容詳見案例一）的擅自改變行政處罰幅度的違法行政行為。（二）調(diào)查、定性與處罰不周延，造成未能依法定處罰一是，調(diào)查取證未窮盡涉案所有違法當(dāng)事人。按照上述法定主體分類，此案中“商務(wù)通”、“聯(lián)想電腦”、“美的空調(diào)”三家企業(yè)，應(yīng)屬于此案所涉及到的三個(gè)廣告主?！贝税傅漠?dāng)事人身兼廣告的發(fā)布者和廣告的經(jīng)營者雙重身份。它們的委托此案沒有廣告資質(zhì)的當(dāng)事人為它們發(fā)布戶外廣告的行為也是違法的行為。 二是，此案的行政執(zhí)法人員如果不是故意為當(dāng)事人開脫，而是的確查取不到當(dāng)事人為他人作出戶外廣告的相關(guān)證據(jù)、當(dāng)事人違法從事戶外廣告的違法所得的話。”的規(guī)定予以結(jié)案處罰。檢查情況：（1）未見戶外廣告登記證；（2）4塊，上下2 塊，一邊一塊；（3）“商務(wù)通”、“美的空調(diào)”、“燕鑫公司”、“聯(lián)想電腦”內(nèi)容。并且這兩項(xiàng)記載與“燕鑫公司”、檢查“戶外廣告登記”項(xiàng)目有著什么樣的關(guān)系，也沒有交待。 檢查情況：被檢查人無法提供其在amp。 《詢問筆錄》中存在的用詞不規(guī)范和規(guī)避問題 .. （其他內(nèi)容見上錄）問：既然你公司進(jìn)行（了）年檢，現(xiàn)在請出示你公司的戶外廣告登記證。（行政執(zhí)法辦案人員的此提問，沒有去追查丟失戶外廣告登記證的其他證人、證據(jù)和當(dāng)事人為他人發(fā)布廣告的獲利情況，卻舍本求末地詢問到了與違法廣告毫不相干的企業(yè)經(jīng)營情況。 《行政處罰決定書》表述存在的問題 “經(jīng)查，當(dāng)事人在某區(qū)某街!’號(hào)共設(shè)立4塊戶外廣告牌。因此，在表述事實(shí)上，《行政處罰決定書》可以直接以“當(dāng)事人也未到某區(qū)工商分局辦理戶外廣告登記”表述即可。三、公文文書制作不規(guī)范。、2002年2月25日《扣留（封存）財(cái)物通知書》一份，內(nèi)容如下： 東海電訊器材門市部，經(jīng)查，你（單位）涉嫌投機(jī)倒把行為，本局根據(jù)《投機(jī)倒把行政處罰暫行條例》第四條第（二）項(xiàng)的規(guī)定，決定對有關(guān)財(cái)物予以扣留（封存）（詳見《財(cái)物清單》第09008號(hào)，查扣了：手機(jī)充電器56個(gè)、手機(jī)套30個(gè)、帳冊2本、神州行卡號(hào)6個(gè)、盒裝皮套20個(gè)、收據(jù)1本）。此案的《行政處罰案件有關(guān)事項(xiàng)審批表》所呈報(bào)的審批事項(xiàng)欄目內(nèi)的內(nèi)容是“采取扣留封存財(cái)物通知書”。問：你營業(yè)執(zhí)照上經(jīng)營范圍是零售：通訊設(shè)備（無線電發(fā)射除外）你為何經(jīng)營手機(jī)等業(yè)務(wù)？答：只為多賣點(diǎn)錢。上述違法事實(shí)，有證據(jù)材料在卷。罰款300元，上繳國庫。個(gè)人經(jīng)營的，以個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)承擔(dān)全部責(zé)任；家庭經(jīng)營的，以家庭全部財(cái)產(chǎn)承擔(dān)全部責(zé)任。因此，此案的行政處罰決定認(rèn)定的相對人應(yīng)當(dāng)是宋英，而不應(yīng)當(dāng)是她的經(jīng)營的商店的字號(hào)（可參考作者案例一中的細(xì)致評述）。這種因不周延、不準(zhǔn)確的詢問而產(chǎn)生的歧義，會(huì)使他人認(rèn)為當(dāng)事人原本經(jīng)營的就是手機(jī)的附屬品———充電器、機(jī)套、電話卡等商品，而不是手機(jī)。 再從此案中的《扣留（封存）財(cái)物通知書》和09008號(hào)《財(cái)務(wù)清單》所記載的扣留物品記載看。 （三）此案的程序文書制作中存在的問題 !、此案的《行政處罰案件有關(guān)事項(xiàng)審批表》存在著文不對題等問題《行政處罰案件有關(guān)事項(xiàng)審批表》是專門為了行政執(zhí)法機(jī)關(guān)，在行使具體行政強(qiáng)制措施前，向縣級以上行政執(zhí)法機(jī)關(guān)有關(guān)負(fù)責(zé)人呈請批準(zhǔn)行政執(zhí)法辦案人員對違法行為人所涉及的違法財(cái)物、工具、設(shè)備、商品等財(cái)物采取扣留、封存、先行登記保存等事項(xiàng)的內(nèi)部請示性程序文書。但是，接下來此案的行政執(zhí)法人員卻在該《審批表》的“提請審