【正文】 況下，從事了僅僅一天多的、對(duì)社會(huì)沒有危害的售鴨經(jīng)營(yíng)活動(dòng)?！钡膬?nèi)容，而沒有填寫涉嫌違反的法律法規(guī)的具體的條、款、項(xiàng)，這是不規(guī)范的?！币衙黠@適用當(dāng)事人的違法行為。”這一條款已經(jīng)十分明確的規(guī)定了，對(duì)“未經(jīng)工商行政管理機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記頒發(fā)營(yíng)業(yè)執(zhí)照擅自開業(yè)的”應(yīng)當(dāng)“予以取締”，而不是“責(zé)令改正”。依據(jù)《中華人民共和國(guó)行政處罰法》的第三條第二款：“沒有法定依據(jù)或者不遵守法定程序的，行政處罰無效。而局長(zhǎng)簽發(fā)同意制作該《行政處罰決定書》的日期，卻是在行政處罰決定書已經(jīng)制作出來后的2002年7月31日。 （2）按照《中華人民共和國(guó)行政處罰法》第四十六條的規(guī)定，行政處罰與罰沒款入庫，應(yīng)當(dāng)實(shí)行罰繳分離。再加上一倍的罰款，則明顯顯失公正，違反行政法理的“罰當(dāng)其過”原則?！惫蕿椴缓细窬恚瑧?yīng)予撤銷。 但是，僅就此案而言，劉?？梢圆唤邮艽税笇?duì)其利益侵害的違法所得的數(shù)額計(jì)算和行政處罰（沒＋罰）的結(jié)果。 企業(yè)法人年檢情況： 1999年A 級(jí)； 2000年A 級(jí)；（2001年的年檢情況，沒有記載。萬元。依據(jù)《中華人民共和國(guó)公司法》第二百一十六條之規(guī)定，對(duì)當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)給予責(zé)令如數(shù)補(bǔ)足應(yīng)當(dāng)提取的金額，并可對(duì)當(dāng)事人處以一萬元以上十萬元以下的 罰款決定如下： 補(bǔ)足應(yīng)提取的金額。二、案件存在的主要問題 （一）無法定的處罰依據(jù) 《中華人民共和國(guó)公司法》總則第一條明確指出其立法目的是：“為了適應(yīng)建立現(xiàn)代企業(yè)制度的需要，規(guī)范公司的組織和行為，保護(hù)公司、股東和債權(quán)人的合法權(quán)益，維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，促進(jìn)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，根據(jù)憲法，制定..”的。正因?yàn)槿绱?，?guó)務(wù)院才發(fā)布了旨在由工商行政管理機(jī)關(guān)專項(xiàng)負(fù)責(zé)監(jiān)管上述性質(zhì)公司登記和經(jīng)營(yíng)行為的《中華人民共和國(guó)公司登記管理?xiàng)l例》（即登記什么，監(jiān)管什么）。換而言之，工商行政管理機(jī)關(guān)只能在該《條例》授權(quán)的范圍內(nèi)，對(duì)公司屬性的企業(yè)法人進(jìn)行規(guī)范性監(jiān)管。 在上述監(jiān)管查處公司屬性的企業(yè)法人的授權(quán)中，國(guó)家并沒有授予工商行政管理機(jī)關(guān)查處從事《中華人民共和國(guó)公司法》第二百一十六條所禁止的：“公司不按照本法規(guī)定提取公積金、法定公益金的，……” 行為的行政執(zhí)法查處權(quán)力。由于行政機(jī)關(guān)的行政權(quán)力法定其權(quán)力因來自于國(guó)家的法律、法規(guī)的授權(quán)，故不得逾越和縮減?！吨腥A人民共和國(guó)行政處罰法》第三條第二款明確規(guī)定：“沒有法定依據(jù)或者不遵守法定程序的，行政處罰無效。 試想，工商行政管理機(jī)關(guān)如果把《中華人民共和國(guó)公司法》所禁止的各類性質(zhì)和內(nèi)容的不當(dāng)違法行為，都作為自己的監(jiān)管內(nèi)容?！?此案的行政執(zhí)法辦案人員，既然認(rèn)定當(dāng)事人沒有提取公益金和公積金的行為屬于可以被工商行政管理機(jī)關(guān)可以查處的違法行為。 可是，此案的當(dāng)事人被作出行政處罰決定后，行政執(zhí)法辦案人員卻仍將當(dāng)事人作為“遵守工商行政管理法規(guī)情況良好的“A”級(jí)企業(yè)通過年度檢驗(yàn)，這是違反《企業(yè)年度檢驗(yàn)辦法》的有關(guān)規(guī)定的瀆職行為。應(yīng)予撤銷。 從此案被行政處罰了的當(dāng)事人身上，我們看出，新建設(shè)備有限責(zé)任公司是一家只注重經(jīng)營(yíng)、不注重法律學(xué)習(xí)和忽略使用法律自我保護(hù)的的企業(yè)。如此惡性循環(huán)下去，將使市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序混亂、市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)能力弱化。 一份由行政執(zhí)法辦案人員于2002年5月22日16時(shí)左右制作的《詢問筆錄》，內(nèi)容如下： .. （常規(guī)告知內(nèi)容略） 問：請(qǐng)介紹你公司的基本情況。 問：你公司所設(shè)廣告牌共幾塊。 問：廣告內(nèi)容是什么。事后，由于公司工作人員的調(diào)整中，不慎將戶外廣告登記證丟失。 問：你公司自2002年2月戶外廣告登記年檢未予通過，是否重新辦理登記手續(xù)。 答：沒有。當(dāng)事人的上述行為違反了《戶外廣告登記管理規(guī)定》第四條（未經(jīng)工商行政管理機(jī)關(guān)登記，任何單位不得發(fā)布戶外廣告。”這條規(guī)定中，已經(jīng)十分明確的規(guī)定了對(duì)于“擅自發(fā)布戶外廣告違法行為”的行政處罰的定案處罰幅度基礎(chǔ)前提是：“違法所得”。根據(jù)這一常規(guī)道理，行政執(zhí)法辦案人員首先應(yīng)當(dāng)取得這三家廣告主給付當(dāng)事人的付款憑證與有關(guān)證據(jù)，如：委托其作廣告的合同、為廣告主發(fā)布廣告而進(jìn)款的有關(guān)票據(jù)、帳目，以核實(shí)當(dāng)事人擅自從事發(fā)布戶外廣告這一專項(xiàng)違法活動(dòng)的獲利；或者直接到“商務(wù)通”、“聯(lián)想電腦”、“美的空調(diào)”三個(gè)廠家廣告主處，調(diào)取它們?nèi)椅心晨萍奸_發(fā)公司為其發(fā)布、制作戶外廣告的合同和給付費(fèi)用的有關(guān)證據(jù)，以確定當(dāng)事人從事違法戶外廣告的違法所得，從而再依法計(jì)算其違法所得、進(jìn)行處罰。反而，在詢問中，去調(diào)查當(dāng)事人的與戶外廣告違法獲利沒有半點(diǎn)關(guān)聯(lián)和關(guān)系的該企業(yè)的整體經(jīng)營(yíng)虧損情況（詳情見詢問筆錄加注重號(hào)處）。故不能按照《戶外廣告管理規(guī)定》第十七條：“違反本規(guī)定第四條，未經(jīng)登記擅自發(fā)布戶外廣告的，由登記管理機(jī)關(guān)沒收違法所得，視其情節(jié)予以通報(bào)批評(píng)，處以違法所得額三倍以下的罰款，但最高不超過三萬元，..” 的規(guī)定，對(duì)當(dāng)事人作出予以沒收違法所得，再處罰款的處罰。也就是說，此案的當(dāng)事人為上述廠家廣告主作廣告，必然會(huì)有非法所得的。就是在替違法當(dāng)事人規(guī)避國(guó)家法規(guī)法定裁量幅度的徇私枉法。但是，此案的行政執(zhí)法辦案人員卻沒有取得這類證據(jù)，而是僅靠此案的兩份制作得很不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)挠涗洠ㄒ矝]有查取當(dāng)事人的廣告業(yè)務(wù)帳目、文件等有關(guān)資料）就草草查結(jié)此案，造成此案取得的證據(jù)不充分，證明力下降。廣告發(fā)布者是指廣告主或者廣告主委托的廣告經(jīng)營(yíng)者發(fā)布廣告的法人或者其他經(jīng)濟(jì)組織?！钡诙鶙l：“從事廣告經(jīng)營(yíng)的，應(yīng)當(dāng)具有必要的專業(yè)技術(shù)人員、制作設(shè)備，并依法取辦理公司或者廣告經(jīng)營(yíng)登記，方可從事廣告活動(dòng)。 而其他三家廣告主也就屬于沒有按照《中華人民共和國(guó)廣告法》第二十三條的規(guī)定“委托具有合法經(jīng)營(yíng)資格的廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者”為其發(fā)布戶外廣告的違規(guī)企業(yè)。這顯然是瀆職性質(zhì)的行為。所以，可以在無法得出該當(dāng)事人廣告獲利的情況下，適用《中華人民共和國(guó)公司登記管理?xiàng)l例》第七十一條：“公司超出核準(zhǔn)登記的經(jīng)營(yíng)范圍從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的，由公司登記機(jī)關(guān)責(zé)令改正，并可處以1萬元以上10 萬元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照。 （三）詢問的語言使用不規(guī)范、不準(zhǔn)確 《現(xiàn)場(chǎng)檢查筆錄》存在的問題 ..檢查項(xiàng)目：戶外廣告登記。外人是不容易看出“ 4 塊、上下2 塊、一邊一塊”和“商務(wù)通”、“美的空調(diào)”、“聯(lián)想電腦”廣告內(nèi)容各自所在的方位的。應(yīng)當(dāng)制作成如下內(nèi)容： 檢查項(xiàng)目：戶外廣告登記和戶外廣告情況。 位置所作的：“商務(wù)通”、“美的空調(diào)”、“燕鑫公司”、“聯(lián)想電腦”內(nèi)容的四塊（標(biāo)明每塊廣告所處的位置等）戶外廣告的登記許可手續(xù)。問：你公司的經(jīng)營(yíng)狀況如何。問：你公司自2002年2月戶外廣告登記年檢未予通過，（缺少連接詞“之后”）是否重新辦理登記手續(xù)。而該工商分局的商廣科只是該分局中的一個(gè)職能機(jī)構(gòu)，它所從事的各項(xiàng)工作，都是該行政機(jī)關(guān)整體職能的一部分，是該行政機(jī)關(guān)的行為或者職能，而不是其一個(gè)商廣機(jī)構(gòu)的職能。 二、此案行政執(zhí)法辦案人員因情枉法，認(rèn)定的處罰幅度嚴(yán)重違法，屬于《中華人民共和國(guó)行政處罰法》第五十五條規(guī)定所應(yīng)予改正或者給予主管人員和其他責(zé)任人員行政處分情形之一：（二）擅自改變行政處罰種類、幅度的。 案例五行政執(zhí)法檢查人：某工商分局執(zhí)法隊(duì) 被行政處罰當(dāng)事人：東海電訊器材門市部 經(jīng)營(yíng)者姓名：宋英組成形式：個(gè)人經(jīng)營(yíng)經(jīng)營(yíng)范圍：零售：通訊設(shè)備（無線電發(fā)射設(shè)備除外） 一、案件調(diào)查概況 2002年2月25日，某分局執(zhí)法隊(duì)制作的《現(xiàn)場(chǎng)檢查筆錄》一份，內(nèi)容如下： 檢查項(xiàng)目：經(jīng)營(yíng)情況 檢查情況：2002年2月25日，分局執(zhí)法隊(duì)到東海電訊器材門市部檢查，執(zhí)法檢查人員有***、***，經(jīng)檢查發(fā)現(xiàn)該門市部超范圍經(jīng)營(yíng)手機(jī)（出示執(zhí)法證件），行政執(zhí)法辦案人員當(dāng)場(chǎng)暫扣該門市部手機(jī)充電器、手機(jī)套等商品（詳見財(cái)務(wù)清單）。 請(qǐng)指示！ 注：《行政處罰案件有關(guān)事項(xiàng)審批表》的功效是工商行政管理機(jī)關(guān)在辦理行政處罰一般程序案件過程中，對(duì)案件涉及到的需要采取或者解除行政強(qiáng)制措施（扣留、封存、先行登記等）、責(zé)令暫停銷售、確定聽證主持人、審批分期（或延期）繳納罰（沒）款、銷毀違法物品、案件移送等重要事項(xiàng)的呈報(bào)文件。問：你是什么時(shí)候開始經(jīng)營(yíng)電訊器材門市部的？答：是2002年1月24日取得營(yíng)業(yè)執(zhí)照后開始經(jīng)營(yíng)的。結(jié)案時(shí)，該分局對(duì)當(dāng)事人制作的《行政處罰決定書》內(nèi)容如下：違法當(dāng)事人：東海電訊器材門市部經(jīng)查，東海電訊器材門市部自2002年1月24日開業(yè)以來，超出工商部門核準(zhǔn)的經(jīng)營(yíng)范圍從事手機(jī)經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)。決定作如下處罰： 責(zé)令改正其違法行為。根據(jù)《城鄉(xiāng)個(gè)體工商戶管理暫行條例》第四條規(guī)定：“個(gè)體工商戶，可以個(gè)人經(jīng)營(yíng)，也可以家庭經(jīng)營(yíng)。依照民法通則的規(guī)定，此案的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)是宋英本人，而不是她所經(jīng)營(yíng)的店鋪的字號(hào)。并且行政執(zhí)法辦案人員筆錄中所詢問的是：“你營(yíng)業(yè)執(zhí)照上經(jīng)營(yíng)范圍是零售：通訊設(shè)備（無線電發(fā)射設(shè)備除外），你為何經(jīng)營(yíng)手機(jī)等業(yè)務(wù)？”這一個(gè)“等”字，就將此詢問涉及內(nèi)容的定義，擴(kuò)大到了“與手機(jī)相關(guān)的”商品或者業(yè)務(wù)了。既然如此，那么手機(jī)的充電器和機(jī)套則不屬于不準(zhǔn)當(dāng)事人經(jīng)營(yíng)的“無線電發(fā)射設(shè)備”范圍。 如此以來，此案的行政執(zhí)法辦案人員所取得的上述書證和物證中，就沒有確定無疑地將當(dāng)事人定性為超越經(jīng)營(yíng)范圍經(jīng)營(yíng)專項(xiàng)經(jīng)營(yíng)商品———手機(jī)的直接證據(jù)。而“采取扣留封存財(cái)物通知書”是行政執(zhí)法辦案人員經(jīng)主管負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)后，在實(shí)施行政強(qiáng)制措施時(shí)，通知當(dāng)事人的對(duì)外決定處理性文書。其內(nèi)容，也必然應(yīng)該是上述范圍的內(nèi)容，該文書才具有程序證據(jù)的法律效力。此案的行政執(zhí)法辦案人員扣留的是：手機(jī)充電器56個(gè)、手機(jī)套30個(gè)、帳冊(cè)2本、神州行卡號(hào)6個(gè)、盒裝皮套20個(gè)、收據(jù)1本等。但是，手機(jī)! 手機(jī)的充電器、手機(jī)套、電話卡附屬商品；經(jīng)營(yíng)手機(jī)!經(jīng)營(yíng)手機(jī)的附屬商品等相關(guān)業(yè)務(wù)。 （二）行政處罰決定的定性取證不充足、不能證明被認(rèn)定處罰的違法事實(shí)的存在或發(fā)生從此案卷宗中僅有的三份證據(jù)（《現(xiàn)場(chǎng)檢查筆錄》、《詢問（調(diào)查）筆錄》和《扣留（封存）財(cái)物通知書》）對(duì)照《行政處罰決定書》可以看出，此案的行政執(zhí)法機(jī)關(guān)及其行政執(zhí)法辦案人員是以當(dāng)事人超越經(jīng)營(yíng)范圍違法“經(jīng)營(yíng)手機(jī)”這一特殊商品標(biāo)的為事由，而對(duì)當(dāng)事人進(jìn)行檢查與實(shí)施行政處罰的?！贝税傅慕?jīng)營(yíng)主體———宋英，正是上述規(guī)定的應(yīng)當(dāng)“以（其）個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)承擔(dān)全部責(zé)任”的對(duì)象。 如對(duì)本處罰決定不服可自接到本行政處罰決定書之日起六十日內(nèi)向某市工商行政管理局申請(qǐng)復(fù)議如對(duì)復(fù)議不服可自接到復(fù)議決定書之日起三十日內(nèi)向人民法院提起訴訟。當(dāng)事人的上述行為違反了《城鄉(xiāng)個(gè)體工商戶管理暫行條例》第九條之規(guī)定，屬于超范圍經(jīng)營(yíng)行為。問：你知道超范圍經(jīng)營(yíng)手機(jī)的行為是違反《城鄉(xiāng)個(gè)體工商戶管理暫行條例》的嗎？答：現(xiàn)在知道了。但是，其下述內(nèi)容，卻不是請(qǐng)示批準(zhǔn)的“采取扣留封存財(cái)物”的內(nèi)容，而是張冠李戴的《案件終結(jié)報(bào)告》或者《行政處罰決定書》的內(nèi)容。 2002年2月25日經(jīng)執(zhí)法隊(duì)長(zhǎng)、局長(zhǎng)批準(zhǔn)的《行政處罰案件有關(guān)事項(xiàng)審批表》一份。故此案屬于不合格卷，應(yīng)予撤銷。這樣才是規(guī)范的、一致對(duì)外的公文表述方式。2002 年2月，年檢時(shí)，某區(qū)戶外廣告審批管理辦公室對(duì)當(dāng)事人設(shè)置的戶外廣告未予年檢，至2002 年5月21日檢查時(shí)，當(dāng)事人也未到某區(qū)工商分局商廣科辦理戶外廣告登記。有明顯的引導(dǎo)當(dāng)事人舉證適用從輕處理的跡象）答：近兩年由于經(jīng)濟(jì)不警氣（錯(cuò)別字，應(yīng)當(dāng)是“景氣”兩字），經(jīng)營(yíng)狀況每況愈下，呈虧損趨勢(shì)。答：因今年2月份申請(qǐng)登記年檢（缺少“時(shí)”字），市容（廣告辦）因我們公司廣告牌超高 （而）未予（缺少“辦理”兩字）年檢。amp。因此，行政執(zhí)法辦案人員在制作《現(xiàn)場(chǎng)檢查筆錄》時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意填寫的“檢查項(xiàng)目”要與其“檢查（所反映出來）的情況”的時(shí)空、環(huán)境、場(chǎng)所、位置、數(shù)量、特征等內(nèi)容相對(duì)應(yīng)。此筆錄的檢查情況記錄的第二項(xiàng)內(nèi)容“ 4塊，上下2 塊，一邊一塊”與“檢查項(xiàng)目：‘戶外廣告登記證’”不僅前言不搭后語。適用該條規(guī)定量度的處罰幅度，是絕不會(huì)低于此案所作出的（不公正的）1000元罰款的。此案也還有另一種不用計(jì)算違法所得的定案處罰方式。因此，此案的行政執(zhí)法辦案人員還應(yīng)當(dāng)在追究此案當(dāng)事人在沒有廣告經(jīng)營(yíng)的核準(zhǔn)許可、沒有經(jīng)營(yíng)廣告業(yè)務(wù)的范圍和項(xiàng)目的前提下，擅自違法為他人發(fā)布廣告、經(jīng)營(yíng)戶外廣告業(yè)務(wù)的違法行為的責(zé)任的同時(shí)；追究其他三家廣告主讓沒有廣告資質(zhì)的當(dāng)事人，為其發(fā)布廣告的相關(guān)行政法律責(zé)任。但是，卻顯然并不具備上述規(guī)定的發(fā)布廣告資質(zhì)條件，并且該當(dāng)事人是從事科技產(chǎn)品開發(fā)經(jīng)營(yíng)者，它應(yīng)當(dāng)屬于沒有經(jīng)過核審或者許可具有發(fā)布廣告資質(zhì)的企業(yè)，其經(jīng)營(yíng)范圍也就沒有發(fā)布廣告的項(xiàng)目。而為聯(lián)想、美的、商務(wù)通三家廣告主發(fā)布商品廣告者，也就是此案的當(dāng)事人，同時(shí)又身兼廣告經(jīng)營(yíng)者的身份。按照《中華人民共和國(guó)廣告法》第二條的認(rèn)定：廣告主是指為推銷商品或者提供服務(wù)，自行或者委托他人設(shè)計(jì)、制作、發(fā)布廣告的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織或者個(gè)人。 此案調(diào)取的相關(guān)證據(jù)單一，不足以證明當(dāng)事人的違法事實(shí)。行政執(zhí)法辦案人員自然也就不能適用《戶外廣告管理規(guī)定》第十七條“..沒有違法所得的，處以一萬元以下的罰款，并限期拆除；”的規(guī)定進(jìn)行處罰了。而這種定案處罰量度顯然是徇私違法的。 此案對(duì)當(dāng)事人的行政處罰，存在辦人情案和違法行政問題 由于，此案最終的《行政處罰決定書》中沒有提及當(dāng)事人從事違法戶外廣告經(jīng)營(yíng)行為有無違法所得這一關(guān)鍵內(nèi)容，并且避實(shí)就虛地直接裁量了從輕罰款的決定（只處罰了* 元）。 此案的行政執(zhí)法辦案人員在調(diào)查中，存在為當(dāng)事人規(guī)避處罰重度的問題 此案的行政執(zhí)法辦案人員在調(diào)查中，不僅沒有針對(duì)當(dāng)事人擅自違法為他人作戶外廣告的收費(fèi)情況、獲得利潤(rùn)情況作出任何調(diào)查。但是，此案的行政執(zhí)法辦案人員并沒有在這方面的證據(jù)上投入調(diào)查。依據(jù)《戶外廣告登記管理規(guī)定》第十七條之規(guī)定，決定處罰如下：罰款1000元；限10日內(nèi)拆除戶外廣告，逾期不拆除強(qiáng)制拆除，費(fèi)用由設(shè)置者承擔(dān)。此案結(jié)案時(shí)，該工商分局的行政執(zhí)法人員就是根據(jù)上述兩份證據(jù)制作出對(duì)當(dāng)事人的《行政處罰決定書》，其原文如下：經(jīng)查，當(dāng)事人在某區(qū)某街25號(hào)共設(shè)立4塊戶外廣告牌， 平方米。 問：你公司未經(jīng)批準(zhǔn)登記擅自設(shè)立戶外廣告，違反了《戶外廣告登記管理辦法》第四條之規(guī)定，依照該規(guī)定第十七條規(guī)定，我局將對(duì)你公司進(jìn)行處罰。 答：近兩年由于經(jīng)濟(jì)不警（景）氣，經(jīng)營(yíng)狀況每況愈下，呈虧損趨勢(shì)。 問：既然你公司進(jìn)行（了）年檢，現(xiàn)在請(qǐng)出示你公司的戶外廣告登記證。 問：每塊面積多少。 問：你公司自成立以來，是否進(jìn)行戶外廣告登記。 案例四行政執(zhí)法檢查人：某工商