【正文】 行政管理分局商標廣告管理科 被行政處罰的當事人：某科技開發(fā)有限責任公司 一、案情概況 某工商分局商標廣告管理科于2002年5 月，在檢查城區(qū)設施戶外廣告時，發(fā)現(xiàn)某科技開發(fā)有限公司的營業(yè)場所外，設立了四塊未經(jīng)登記的廣告牌，于是便對其予以調(diào)查，并取得了以下相關證據(jù)： 2002年5月21日10時的《現(xiàn)場檢查筆錄》，內(nèi)容如下： ..檢查項目：戶外廣告登記。他們往往在不知不覺中，成為配合少數(shù)違法行政的執(zhí)法者，演繹其因不懂法而致使自己的利益受損的悲劇的一方“演員”?！焙偷谖迨鍡l：“行政機關實施行政處罰，有下列情形之一的，由上級行政機關或者有關部門責令改正，可以對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予行政處分：（一）沒有法定的行政處罰依據(jù)的。 另外，將2001年度的年檢注成了2002年度的年檢，也是粗心大意、工作不嚴肅的表現(xiàn)。既然認定和給予了當事人行政處罰，那么，該工商分局對當事人行政處罰完結后，當事人的年度年檢應為B級才符合規(guī)定要求。那么，此案的行政執(zhí)法辦案人員就不應當違反《企業(yè)年度檢驗辦法》的有關規(guī)定，將其當年年度檢驗結果定為’ 級企業(yè)。而是應當嚴格按照《中華人民共和國公司登記管理條例》所授予工商行政管理機關對企業(yè)的行政監(jiān)管權，依法行政。否則，就是越權的違法行政行為，應當被依法追究。而工商行政管理的職責是：為了建立和維護市場秩序，通過市場監(jiān)督管理和行政執(zhí)法機關依法對市場經(jīng)營主體及其市場行為進行監(jiān)督管理。（4）監(jiān)督企業(yè)和法定代表人是否遵守國家有關法律、法規(guī)?！钡谒臈l規(guī)定：“工商行政管理機關是公司登記機關。而其中的登記管理只是作為它的一部分內(nèi)容存在的。 ……（告知交款和復議、訴訟內(nèi)容略）另：該工商所還以同樣的事實和理由及法律依據(jù)，對另一家名為東端的有限責任公司2001年沒有提取公益金、公積金的行為，作出了罰款一萬的處罰。上述事實有當事人陳述、年檢中提交的資產(chǎn)負債表、損益表、帳冊佐證。故某工商所予以立案查處。或直接向人民法院提起行政訴訟。而不應在未經(jīng)衛(wèi)生防疫、消防等部門的許可和工商部門核發(fā)《經(jīng)營執(zhí)照》，再到部門登記核準的情況下，擅自開業(yè)。行政執(zhí)法辦案人員主觀執(zhí)法意識不正確、執(zhí)法目的不端，造成行政處罰有失公正。 此案則仍然是使用了《某市罰沒款統(tǒng)一收據(jù)》，將當事人的被罰款收繳到了工商分局執(zhí)法隊。 此案在結案程序上也存在著兩個問題 （1）行政執(zhí)法辦案人員送達《行政處罰決定書》沒有《送達回證》文書的簽收記錄，故無法表明此《行政處罰決定書》已經(jīng)送達到當事人手中的程序完成情況。 而行政執(zhí)法辦案人員在此案中，如果愿意考慮當事人非主觀故意性、無危害性、違法情節(jié)輕微的因素，并決定只對其警告，而不對其進行行政處罰的話，則是可以適用《中華人民共和國行政處罰法》的第二十三條：“行政機關實施行政處罰時，應當責令當事人改正或者限期改正違法行為”，做出“責令（其）改正違法行為”的決定。并且“取締”的法律效力大于“責令改正違法行為”的處罰，應予必選適用。（三）行政處罰決定書存在的問題 此案結案是依照《城鄉(xiāng)個體工商戶管理暫行條例實施細則》第十五條之規(guī)定，對當事人作出以下處罰決定的： 沒收違法所得200元； 罰款200元，上繳國庫（“上繳國庫”可以不用表述）； 責令改正其違法行為。但是，此案立案時，當事人的無照經(jīng)營違法行為情節(jié)和性質已經(jīng)十分明確，行政執(zhí)法辦案人員是可以明確而直接地適用《城鄉(xiāng)個體工商戶管理暫行條例》第七條規(guī)定，來填寫《立案審批表》的相關內(nèi)容的。而不必如此不合理地加大、加重對他的行政處罰。 其三，行政執(zhí)法辦案人員如此計算查結此案，存在單純追求處罰和罰款量的嫌疑。可是，行政執(zhí)法辦案人員不僅沒有按照上述常規(guī)方法從輕處罰當事人，反而將此案的當事人的經(jīng)營額作為“違法所得”，并加處全額罰款，當然就是不準確和顯失公正的。造成了此案在結案時，讓當事人的“ 營業(yè)額”等于了“ 違法所得”錯誤的發(fā)生。但是，全部收入也不能等于總經(jīng)營額）。行政執(zhí)法辦案人員將違法經(jīng)營額等同違法所得的計算方法是錯誤的。所以，將這一供詞的后一數(shù)字，作為行政處罰的計算基數(shù)是不妥的。 其一，雖然，此案所有材料中，唯一可以證明當事人有違法行為并獲得非法所得的證據(jù)是《詢問（調(diào)查）筆錄》。行政執(zhí)法辦案人員詢問當事人“ 一個月多少元租賃費？“ 每天營業(yè)”額多少。但是，行政執(zhí)法辦案人員卻沒有再進行其它調(diào)查取證。 （2）行政執(zhí)法辦案人員在詢問調(diào)查時，沒有作到準確無誤、細致深入上述的《詢問調(diào)查筆錄》，是此案對當事人作出行政處罰的唯一的主要證據(jù)。并且此句的詞介“ 從…… 加盟”與肯定語氣詞“ 的”聯(lián)接，也是不符合語法規(guī)范的，造成此句記錄不通暢。 B、錯誤使用介詞。 問：你（的）熟食店的無照經(jīng)營行為，已經(jīng)違反了《城鄉(xiāng)工商個體戶管理暫行條例》有關規(guī)定，你知道嗎？ 答：不太清楚。一個月租賃費210元。 二、存在的主要問題（一）調(diào)查取證存在的問題 行政執(zhí)法辦案人員于2002年7月15日制作的《詢問調(diào)查筆錄》，存在著制作公文隨意、調(diào)查不詳盡、單純追求罰沒款和整湊罰沒款數(shù)額等問題。故此案由于其行政執(zhí)法行為不規(guī)范，證據(jù)不充足，認定被處罰主體錯誤，應當予以撤銷。根據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》關于判決、裁定予以撤銷或者變更的行政處罰案件的五項內(nèi)容：“ 主要證據(jù)不足的；適用法律、法規(guī)錯誤的；違反法定程序的；超越職權的；濫用職權的。此案在使用003121 號《財物清單》將當事人被扣留的的財物入庫時，填寫人只在《財物入庫單》相應的欄目內(nèi)填寫了沒有詳細物品數(shù)量、規(guī)格、型號、特征、單位的《扣留（封存）財物通知書》的編號，而沒有填寫詳細記錄著所扣物品情況的《財物清單》的編號，這種填寫文書方法是不符合規(guī)范要求的。一般來說，《財物入庫單》是根據(jù) 號《扣留（ 封存）財物通知書》和 號《財物清單》中所記載的扣留、封存物品的情況而填寫的。故遇此情況，應當表述為“ 第四條第（二）項”即可。而且，作為此案的結案證據(jù)，其證明效力不僅不高，并且適得其反，幾近無效證據(jù)。 此案的行政執(zhí)法辦案人員的上述執(zhí)法行為，屬于違反《中華人民共和國行政處罰法》第五十五條：“ 行政機關實施行政處罰，有下列情形之一的，由上級或者有關部門責令改正，可以對負責的主管人員和其他責任人員依法給予行政處分：……（二）擅自改變行政處罰種類、幅度的；……”的行政執(zhí)法行為。 所以，按照此《實行細則》罰則順序、處罰程序規(guī)定，行政執(zhí)法辦案人員就應當要調(diào)查出違法當事人的違法進貨額、銷貨額、違法所得的情況。 此案由于適用和依據(jù)的是《投機倒把行政處罰暫行條例》及其《投機倒把行政處罰暫行條例實行細則》予以處罰的。 答：沒有。 詢問記錄中不周延的問題 《詢問筆錄》的檢查時間、地點同上。那么，這就產(chǎn)生了兩個方面的問題。因為，如果當場無法確定當事人所售的“ 南孚”電池系假冒商品，行政執(zhí)法辦案人員也就沒有暫扣當事人南孚電池的施法證據(jù)。”而其實廠家的《鑒定》結論卻是4個多小時后。地點也不是李東的國宇商店的現(xiàn)場，而是在該分局執(zhí)法檢查隊的辦公室內(nèi)。廠家已出具了鑒定結論。核審機構將整個案卷及核審機構的核審意見報局長批準。 在引用《投機倒把行政處罰暫行條例施行細則》時，將其寫成“《投機倒把行政處罰暫行條例》施行細則”，此處書名號用法錯誤，將該《條例細則》的完整名稱解體，造成“ 實施細則” 遺漏、適用法規(guī)不規(guī)范問題的出現(xiàn)?！?上述文字中引用法規(guī)后，用“ 所禁止的行為”即可。”即可。這也是不符合公文應對規(guī)則的。 又如，《現(xiàn)場檢查筆錄》中“……當事人的行為已構成《投機倒把行政處罰暫行條例》第三條第一款第（六）項所應禁止的行為。因此，不需要在稱謂上寫成“你”如何、如何…… 如上文中“某工商分局執(zhí)法檢查隊會同福建‘南孚’電池有限公司打假辦工作人員到你經(jīng)營的國宇商店”句，可以直接記為“……會同……檢查國宇商店”。當事人的行為已構成《投機倒把行政處罰暫行條例》第三條第一款第（六）項所應禁止的行為。并且，假內(nèi)質的“南孚電池”，本身就含有冒名的表象。 作者認為，在此案中所涉及到的違法物品，其“假”和“冒”的兩個屬性皆存在，故可以定為假冒商品。 定性的問題 此案的審查人員認為：該案定性不準確。因為，只有李東本人，才是屬于能夠承擔民事責任的自然人———即“公民”范疇。所以，《城鄉(xiāng)個體工商戶管理暫行條例》第四條第一款也明確規(guī)定：“個體工商戶……。”的規(guī)定，正是因上述理由而產(chǎn)生的。因此，行政機關處罰的相對人就應當是個體工商戶或者該自然人、公民，表現(xiàn)在《行政處罰決定書》中就應當是該自然人或者公民的姓名。所以，企業(yè)、公司、其他組織的違法行為的法律責任者，是這個法人，而不是這個企業(yè)、公司或者其他組織中的任何個人或者法定代表人。并且，A自然人，在未經(jīng)授權的情況下，也無權處分或者處置B或者其他自然人的財產(chǎn)權利的。那么，行政機關只能與有主觀意志的自然人、公民發(fā)生行政上的民事財產(chǎn)處分、處置關系，而不可能是與無主觀意識的個體工商戶的字號發(fā)生不存在的民事關系?！彼?，行政執(zhí)法案件認定被行政處罰的違法當事人，必須是個體工商戶這一自然人。而案卷中，行政執(zhí)法辦案人員取得的李東經(jīng)工商行政管理機關核準注冊登記所領取的《經(jīng)營執(zhí)照》上，已經(jīng)明確注明了他本人的經(jīng)營性質屬于“個人經(jīng)營”。 事后，行政執(zhí)法辦案人員又以相同的理由和依據(jù)填寫了《行政處罰案件有關事項審批表》，報經(jīng)局長批準暫扣強制措施的實施。第一篇 工商行政執(zhí)法案例解讀第一章 以案說法、以案正誤規(guī)范和增強執(zhí)法者依法行政和為民執(zhí)法的意識案例一：李東銷售假冒電池案 行政執(zhí)法辦案人：某市某區(qū)執(zhí)法檢查大隊 被行政處罰當事人：國宇商店 經(jīng)營者姓名：李東 組織形式:個人經(jīng)營 地址：某市某大街106號、西排18*號 經(jīng)營范圍及方式：零售：酒，包裝食品，日用小商品，日用雜品 一、案情概況 2002年1月22日，某執(zhí)法檢查大隊在市場檢查中，發(fā)現(xiàn)當事人李東正在其國宇商店內(nèi)，銷售南孚牌電池。并通過作者的審查、評判、對比、點評，給工商行政管理執(zhí)法辦案人員和廣大在市場經(jīng)濟中為社會、為國家、為自己的事業(yè)奮斗著的企業(yè)家、個體工商戶們，提供一些行政執(zhí)法規(guī)范和經(jīng)營行為規(guī)范以及權益保護的實例。為此，工商行政管理行政執(zhí)法者就要提高自身的法律知識水平和行政執(zhí)法水平，以滿足新的市場經(jīng)濟環(huán)境下的各類市場主體，對工商行政管理機關維護好市場的競爭秩序和消費者渴望保護他們合法利益的多種需求。與此同時，讓人遺憾的是，許多經(jīng)營者、生產(chǎn)者被不合法、不合理的行政執(zhí)法行為侵害時，往往由于其不懂得如何用法律保護自己，而不知道自己的合法權益正在被侵害。不合法、不合理的行政執(zhí)法行為，不但保護不了經(jīng)營者和消費者的合法權益，甚至還會侵犯憲法所賦予他們的合法權利。要實現(xiàn)上述職能，工商行政管理機關就要做到：從主觀上調(diào)整監(jiān)管新態(tài)市場的意識；從客觀上適應新形勢下的法制經(jīng)濟。工商行政執(zhí)法辦案指導全書加入WTO后，中國的經(jīng)濟體制完善趨向和市場秩序的維護形態(tài)，將因市場主體的多元性組合其經(jīng)營行為意識的更加開放、市場資本的多元化配置及其運行方式的千變?nèi)f化，而產(chǎn)生新的嬗變。依法行政，就是要以維權為使命，保護市場主體與消費主體的合法權益；就是要以制止不正當競爭為己任，懲辦和清除一切不正當競爭、壟斷等擾亂市場經(jīng)濟的違法行為。同時，也不利于保護市場各類主體——公民、法人和其他組織的公平競爭，不利于市場消費者們依法獲得其享有的合法權益。當然，這其中有不少行政辦案人員在制造不科學或者不規(guī)范的行政執(zhí)法行為時，往往還不知道自己所實施的所謂行政執(zhí)法行為，正在或者已經(jīng)產(chǎn)生著上述危害。因此，工商行政管理機關的行政執(zhí)法辦案人員要想適應新的市場經(jīng)濟的需求，首先就得糾正過去那種為行政執(zhí)法而行政執(zhí)法，將所有生產(chǎn)者、經(jīng)營者和服務者視為質疑對象和被監(jiān)督對象的傾向，并從主觀上調(diào)整行政監(jiān)管目的和行政執(zhí)法意識，使行政監(jiān)管目的和行政執(zhí)法的意識調(diào)整到：行政執(zhí)法的第一要務和最終目的的是——維護社會主義市場的經(jīng)濟秩序、保護廣大生產(chǎn)者、經(jīng)營者、服務者的權益和消費者的利益的方向上來。為此，本書除了反映出工商行政管理機關系統(tǒng)內(nèi)存在著的一些不規(guī)范甚至是違法的行政執(zhí)法行為外，還集中了工商行政管理機關中一部分典型案件作為正反面案例展示。作者愿借此書能夠：使執(zhí)法者借鑒——規(guī)范自己的行政執(zhí)法行為，依法行政執(zhí)法；讓經(jīng)營者知法——在規(guī)范自己的經(jīng)營行為中，依法保護自己的利益。查扣了李東尚未售出的假冒南孚電池5號的20只、7號的24只。 二、此案存在的主要問題 （一）《行政處罰決定書》文書中的問題 處罰主體認定錯誤 此案在《行政處罰決定書》中所認定的被處罰相對人———“國宇商店”，只是違法當事人李東個人所經(jīng)營的商店的一個對外的字號?！薄皞€體工商戶、承包經(jīng)營戶的債務，個人經(jīng)營的，以個人財產(chǎn)承擔；家庭經(jīng)營的，以家庭承擔。既然，行政機關的行政處罰涉及到對自然人或者公民的財產(chǎn)權的處分與處置，是一種雙方有主觀意識的對接。但是，自然人不管其生與死，是絕不可能改變成另一個自然人的，其財產(chǎn)（包括字號）除了法律的特殊因素外，將伴隨著該自然人的主觀意志或者意識的變化而變化?！彼?，該法人的財產(chǎn)或者資產(chǎn)權，則法定屬于該法人所有，而不屬于任何自然人或者任何投資者（股東）所有。而對個體工商戶的查處時，由于其字號屬于該個體工商戶這一自然人。營業(yè)執(zhí)照上登記的業(yè)主與實際經(jīng)營者不一致的，以業(yè)主和實際經(jīng)營者為共同訴訟人。”由于作為一般經(jīng)營者根據(jù)自己所從事的經(jīng)營內(nèi)容、經(jīng)營特色而另起的個體工商戶的經(jīng)營字號，不屬于法定的“公民、法人或者其他組織”范疇。所以，本案所涉及到的國宇商店的資產(chǎn)、債務與經(jīng)營行為責任，依法應當由李東個人來負責和承擔。此案被行政處罰的相對人應當是李東本人?！?然而，作者對此意見不予支持。反之，如果說它是假的商品，其本身當然也含有假充的內(nèi)質，而假充的內(nèi)質，自然也就含有冒充的意味。 檢查人：某工商分局執(zhí)法檢查隊 檢查內(nèi)容：某工商分局執(zhí)法檢查隊會同福建“南孚”電池有限公司打假辦工作人員到你經(jīng)營的國宇商店，經(jīng)營地點現(xiàn)場檢查，發(fā)現(xiàn)你銷售的“南孚”牌電池：5號20只、7號24只，經(jīng)廠家鑒定均為假冒電池，廠家已出具了鑒定結論。 （1）公文制作功用混亂 A、將《現(xiàn)場檢查筆錄》制作成了《詢問（調(diào)查）筆錄》： 《現(xiàn)場檢查筆