【正文】 的約束，如何規(guī)避這種情況的法律風(fēng)險？對此，專家建議可以在錄用通知上設(shè)定，如果候選人不能在承諾的時間入職報到時間，則需事先得到企業(yè)的同意才能后延，而且后延時間不能超過企業(yè)設(shè)定的期限，否則錄用通知自動失效。第二種模式雖然明確了勞動報酬按照錄用通知上的執(zhí)行，但是在其他方面的內(nèi)容上仍然不能徹底擺脫第三種模式類似的風(fēng)險。下面將通過對幾個典型案例的分析，找出用人單位入職環(huán)節(jié)中存在的誤區(qū)。此后，韓某向北京市東城區(qū)勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，要求該公司向其支付解除勞動合同經(jīng)濟補償金2300元，未簽書面勞動合同的二倍工資差額及2008年9月份的工資。一審判決：在案件審理過程中，該公司申請證人劉某、宋某出庭作證。二、本案件適用相關(guān)法律條款《勞動合同法》第三條規(guī)定，訂立勞動合同，應(yīng)當遵循合法、公平、平等自愿、協(xié)商一致、誠實信用的原則；《勞動合同法實施條例》第六條規(guī)定，用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當依照勞動合同法第八十二條的規(guī)定向勞動者每月支付兩倍的工資，并與勞動者補訂書面勞動合同；勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應(yīng)當書面通知勞動者終止勞動關(guān)系，并依照勞動合同法第四十七條的規(guī)定支付經(jīng)濟補償。前款規(guī)定的用人單位向勞動者每月支付兩倍工資的起算時間為用工之日起滿一個月的次日，截至?xí)r間為補訂書面勞動合同的前一日。本案中，公司在電話通知韓某辦理勞動合同續(xù)簽手續(xù)未果的情形下，應(yīng)當立即書面通知韓某終止勞動關(guān)系，不應(yīng)再繼續(xù)使用韓某，使事實勞動關(guān)系存續(xù)。所以，用人單位要加強員工勞動合同管理，從根本上杜絕事實勞動關(guān)系的形成。本案中，勞動者拒絕用人單位簽訂勞動合同，用人單位應(yīng)當向勞動者發(fā)出“終止”勞動關(guān)系的通知，如果錯發(fā)為“解除”勞動關(guān)系的通知，就會被定為用人單位違法解除，用人單位還要為此支付高額的違法成本。如果用人單位未提前三十日通知勞動者勞動合同到期終止，用人單位應(yīng)當按照《北京市勞動合同規(guī)定》第四十七條規(guī)定，每延遲一日支付一日工資的賠償金。2008年后由于《勞動合同法》宣傳的不斷深入，公司逐漸認識到簽訂勞動合同的重要性，于是要求員工與公司簽訂書面的勞動合同。”后面是洪某的親筆簽名。因此未簽訂勞動合同的實質(zhì)原因還在于公司這一邊。 仲裁委經(jīng)審理后作出了裁決，就雙倍工資問題，認定公司屬于違法未簽訂勞動合同，應(yīng)依法向洪某支付雙倍工資近3萬元。三、案例點評這個裁決恐怕會讓很多人感覺意外。法律在這里沒有考慮員工拒絕簽訂勞動合同的動機，而直接規(guī)定用人單位不得留用不簽訂勞動合同的員工。協(xié)議內(nèi)容是：“名稱：崗位協(xié)議，甲方：某商貿(mào)公司，乙方：黃某。但他承認上面的簽名是真的，但那是從自己留在公司的一個筆記本上撕下來的，自己當時在上面簽名只是表明所有權(quán)，根本就不是簽署什么協(xié)議。仲裁結(jié)果：黃某主張這份協(xié)議是公司自己偽造的，但沒有提供相應(yīng)證據(jù)，又認可其簽字的真實性，故其主張不予采信。 ，是由合同（即協(xié)議）的內(nèi)容以及雙方關(guān)系的實質(zhì)來決定的，而不取決于協(xié)議的名稱。如果雙方是勞動關(guān)系，協(xié)議的內(nèi)容是雙方關(guān)于勞動關(guān)系履行中的權(quán)利義務(wù)的約定，如工資、工作內(nèi)容等，那么這就是一份勞動合同，即使協(xié)議的名稱叫“勞務(wù)協(xié)議”、“聘用協(xié)議”、“雇傭協(xié)議”、“崗位協(xié)議”或者其它名稱。 4．能夠確定合同雙方身份、工作崗位和工資的合同就可以算是是一份有效的勞動合同。 目前實務(wù)中，要求還是比較寬松的。另外，合同雙方的信息要達到能夠確認當事人的程度。 。 根據(jù)通常人們的簽約習(xí)慣，合同都是條款在前，最后簽字和書寫日期，最后的簽字代表當事人愿意受以上條款約束。另外一個類似的案例是，用人單位拿出一份合同，勞動者在合同尾部有簽字，但在簽字之后又增加了一些用人單位一方人員手寫的關(guān)于工資的幾個條款。即使勞動者有簽收，那也只能代表勞動者已經(jīng)知道了通知的內(nèi)容，而不代表勞動者同意受通知書上的條款約束。包括極簡單的勞動合同；如前面所引的案例——只有三句話的協(xié)議也叫勞動合同嗎？一般只要約定了崗位與工資的協(xié)議就會被當作勞動合同。4．用人單位拿出勞動者的其它聲明，或者簽收的文件，說明雙方已經(jīng)簽訂了勞動合同。入職時間是要由用人單位舉證的。這無疑顯得有些矛盾，但實務(wù)中就是如此。兩方面的主張都有一定道理。勞務(wù)協(xié)議還是勞動合同一、典型案例2009年3月，為名公司招收錄用了張某，但因張某在入職時尚處于申請并享受自謀職業(yè)社會保險補貼階段，于是為名公司以張某當時正在享受社保補貼，已經(jīng)繳納了社會保險，無法與其簽訂勞動合同為由，只與其簽訂了勞務(wù)協(xié)議，沒有承擔(dān)用人單位應(yīng)繳納社會保險的義務(wù)。后來，由于為名公司拒絕支付工傷保險待遇，張某將該公司告上仲裁庭，要求確認勞動關(guān)系，并支付工傷保險待遇。依據(jù)《勞動合同法》第二條之規(guī)定，中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、民辦非企業(yè)單位等組織（以下稱用人單位）與勞動者建立勞動關(guān)系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，適用本法。勞動合同是依據(jù)《勞動法》和《勞動合同法》由用人單位與勞動者雙方確立權(quán)利和義務(wù)的法律文書。勞動者享受社保補貼證明其處于失業(yè)階段，依據(jù)國家有關(guān)法規(guī)及《勞動合同法》的相關(guān)規(guī)定，用人單位在招收錄用失業(yè)人員時，應(yīng)當為其辦理合法的用工手續(xù)，并建立勞動關(guān)系。四、操作提示現(xiàn)實中，的確有些用人單位存在不注重入職工作，盲目混淆勞動關(guān)系、勞動法律關(guān)系的現(xiàn)象，要么以帶有經(jīng)濟屬性的協(xié)議代替勞動合同，要么為控制用工成本，濫用非全日制用工形式，簽訂的是非全日制勞動合同，實行的卻是全日制用工的各項規(guī)定。入職管理環(huán)節(jié)應(yīng)做好的基本工作，應(yīng)包含以下幾個方面：1. 入職材料的收取、甄別、管理用人單位應(yīng)要求勞動者提供與勞動合同直接相關(guān)的信息及材料，如社會保險參保情況相關(guān)材料、身份證、學(xué)歷證明、本人從業(yè)資格證明等必備的材料以及用人單位認為應(yīng)當了解或收取的信息材料，并對此類材料進行甄別，建立個人勞動檔案備查、備用。HR從業(yè)人員通過背景調(diào)查，能夠?qū)θ肼殕T工的內(nèi)在因素（例如個人性格、職業(yè)態(tài)度等）有較為深入的了解，便于在日后當用人單位與勞動者出現(xiàn)需要解決的問題時，能夠抓住主要矛盾，從一開始就為用人單位構(gòu)建和諧用工環(huán)境和工作氛圍打下良好的基礎(chǔ)。4. 入職體檢用人單位安排勞動者進行體檢，便于了解其現(xiàn)實身體狀況及家族遺傳病史等情況。5. 訂立書面勞動合同手續(xù)依據(jù)《勞動合同法》第三條之規(guī)定，在遵循合法、公平、平等自愿、協(xié)商一致、誠實信用的原則下，用人單位與勞動者就勞動合同期限、工作內(nèi)容和工作地點、工作時間和休息休假、勞動報酬等必備條款可以進行約定，同時也可對試用期、培訓(xùn)、保守秘密、補充保險和福利待遇等其他可約定事項進行約定。6. 試用期管理《勞動合同法》規(guī)定：同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期；以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期；試用期包含在勞動合同期限內(nèi)。比如下崗再就業(yè)人員可以與新用人單位簽訂勞務(wù)協(xié)議；失業(yè)人員和應(yīng)屆畢業(yè)生與用人單位簽訂勞動合同；實習(xí)學(xué)生與用人單位簽訂實習(xí)協(xié)議，雙方不存在雇傭關(guān)系。試用期要制定并公示考核標準一、典型案例2009年3月，江某應(yīng)聘到北京一家服裝廠工作，雙方簽訂了三年期限的勞動合同，工資標準為1200元/月，并約定了5個月的試用期，試用期工資為960元/月。仲裁結(jié)果：審理中，服裝廠提供了績效考核制度規(guī)定，但由于其未能出具該制度已公示告知以及江某試用期內(nèi)不符合錄用條件的證明材料，最終，勞動爭議仲裁委員會裁決，服裝廠與江某解除勞動合同屬于違法解除，應(yīng)當依法向江某支付一個月工資的賠償金。但服裝廠卻無法提供有效的證據(jù)材料而未得到支持，向江某支付了雙倍經(jīng)濟補償?shù)馁r償金。而績效考核結(jié)果是用人單位證明勞動者試用期內(nèi)不符合錄用條件最直接和最有效的說明。專項考核是在考核年度內(nèi)，當員工具有特別優(yōu)秀或特別惡劣的行為時、當員工處于特定的時期時、當用人單位準備做出重大決定時，用人單位安排的專項考核，并根據(jù)績效考核結(jié)果進行相應(yīng)的調(diào)整與處理。但在本案中，服裝廠沒有對江某所在崗位的錄用條件進行具體明確，也無法提供江某績效考核結(jié)果不合格及相應(yīng)績效考核標準評價等有力的證據(jù)材料，所以不能充分證明江某試用期內(nèi)不符合錄用條件，這也是服裝廠沒有細化績效考核制度相關(guān)內(nèi)容所導(dǎo)致的結(jié)果。5月中旬，公司人事部通知小張，說小張不適合現(xiàn)在的工作崗位，并說給小張兩周左右的時間，等小張有了新的工作意向，公司將辭退我。二、本案件適用相關(guān)法律條款《勞動合同法》第39條規(guī)定：“勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件，用人單位可以與勞動者解除勞動合同。該企業(yè)在辦理入職手續(xù)時提出王某的試用期為兩個月，支付試用期工資，試用期滿經(jīng)業(yè)績考核合格后再簽訂書面勞動合同。為此，王某將這家企業(yè)告上勞動爭議仲裁委員會，請求確認2008年1月至4月雙方存在勞動關(guān)系，并由企業(yè)支付未簽訂書面合同的雙倍工資。建立勞動關(guān)系，應(yīng)當訂立書面勞動合同；已建立勞動關(guān)系，未同時訂立書面勞動合同的，應(yīng)當自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同；勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。建立勞動關(guān)系，應(yīng)當訂立書面勞動合同；已建立勞動關(guān)系，未同時訂立書面勞動合同的，應(yīng)當自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同；勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。四、操作提示為了解決上述問題，專家建議用人單位考慮與員工簽訂無固定期限勞動合同，在入職和勞動合同履行環(huán)節(jié)，無固定期限勞動合同有以下幾點優(yōu)勢：1. 能夠與勞動者約定6個月的試用期，使用人單位有充分的時間對新入職勞動者進行考察，如勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的，用人單位向勞動者說明理由后可與其解除勞動關(guān)系。所以，請大家牢記《勞動合同法》第二十條之規(guī)定，勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的80%，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。廣告刊出后，鐘表公司馬上與報社進行交涉，報社只好將20萬廣告費退回并賠禮道歉。 　?。ǘ┲俨媒Y(jié)果 　　據(jù)調(diào)查，王女士在此次廣告錯刊事故中，確實指出了廣告制作人員的錯誤，而且報社也未能提供關(guān)于不勝任工作的考核標準，所以，報社以王女士不勝任工作為由作出解除勞動合同、不支付經(jīng)濟補償?shù)臎Q定是不合法的。 其中，因勞動者過錯解除勞動合同的情形主要有：在試用期被證明不符合錄用條件；嚴重違反用人單位的規(guī)章制度；嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；被依法追究刑事責(zé)任的。 　　很多用人單位在勞動者確有過錯的情況下，卻不能很好地運用法律來保護自身的合法權(quán)益。 　　焦點二：怎樣理解不能勝任工作？如何判定？ 　　勞動者不能勝任工作，是指勞動者不能按照要求完成勞動合同中約定的任務(wù)或者同工種、同崗位人員的工作量。 　?。?）重點參考勞動者所在崗位的崗位說明書要求，判定是否勝任。 　　焦點三：因勞動者不能勝任工作而解除勞動合同，應(yīng)履行怎樣的程序？ 　　用人單位以勞動者不能勝任工作為由解除勞動合同，是指在勞動者沒有過錯或者只有輕微過錯情況下，用人單位履行了特定的程序后，有權(quán)不經(jīng)過勞動者同意就解除勞動合同，這屬于非因勞動者過錯解除勞動合同。報社還應(yīng)當履行特定程序，例如，報社發(fā)現(xiàn)王女士不能勝任工作，應(yīng)當先對其進行培訓(xùn)或調(diào)整崗位，待仍不能勝任工作時，報社提前30日通知王女士解除勞動合同，或者額外支付一個月的工資，使其做好準備尋找新工作。 　　在本案中，如果報社有關(guān)于嚴重違反規(guī)章制度情形的具體規(guī)范，有對造成重大經(jīng)濟損失標準的量化界定等生效的規(guī)章制度，作為法律證據(jù)支持，是可以依法與他們解除勞動合同的，也不需支付經(jīng)濟補償。需注意，企業(yè)應(yīng)在崗位說明書中對崗位職責(zé)、任職要求進行具體、詳細的描述。用人單位在提前三十日以書面形式通知勞動者或者額外支付一個月工資后，可以解除勞動合同。2009年11月，公司突然通知趙某不用上班了，公司將與其解除勞動合同，原因是趙某在上班時間上網(wǎng)聊天，嚴重違反了公司的規(guī)章制度。二、本案件適用相關(guān)法律條款《勞動合同法》第四條規(guī)定，用人單位應(yīng)當依法建立和完善勞動規(guī)章制度，保障勞動者享有勞動權(quán)利、履行勞動義務(wù)。三、案例點評本案的焦點在于：在勞動者違反了用人單位的規(guī)章制度后，用人單位再出示并告知規(guī)章制度內(nèi)容是否具有法律效力。用人單位應(yīng)當將直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度和重大事項決定公示或者告知勞動者；對于制度生效后新入職的勞動者，公司則有義務(wù)在其入職時通過培訓(xùn)等方式予以告知。所以，對于用人單位而言，通過對勞動者的入職培訓(xùn)，將公司的規(guī)章制度進行告知是非常必要的，只有這樣，才能使公司的規(guī)章制度合法合理的執(zhí)行，具有約束力。隨后在續(xù)訂勞動合同時用人單位與其訂立了無固定期限勞動合同。在雙方經(jīng)過數(shù)次協(xié)商仍未達成一致意見的情況下，該公司以張女士不服從工作安排，屬嚴重違紀為由，決定與其解除勞動關(guān)系，停發(fā)工資，停繳社會保險。因此駁回張女士的申請，裁定該貿(mào)易公司的解除決定合法、有效，雙方解除勞動關(guān)系。依據(jù)勞動部辦公廳《關(guān)于職工因崗位變更與企業(yè)發(fā)生爭議等有關(guān)問題的復(fù)函》（下文簡稱《復(fù)函》）之規(guī)定：關(guān)于用人單位能否變更職工崗位問題，按照《勞動法》第十七條、第二十六條、第三十一條的規(guī)定精神，因勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使原勞動合同無法履行而變更勞動合同，須經(jīng)雙方當事人協(xié)商一致，若不能達成協(xié)議，則可按法定程序解除勞動合同；因勞動者不能勝任工作而變更、調(diào)整職工工作崗位，則屬于用人單位的自主權(quán)。勞動者拒不服從用人單位工作安排的，用人單位在規(guī)章制度中明確將其界定為嚴重違紀的，可以解除勞動合同。2．明確崗位職責(zé)，在勞動合同及規(guī)章制度中界定不勝任工作的標準。除了以上幾點之外，當勞動合同變更時，還要注意變更的條款及