【正文】 testimony)。在大陸法系國家看來，證人是將其親身所感知的案件事實向法院陳述的，具有不可替代性。根據(jù)美國聯(lián)邦證據(jù)法，證人是代表當事人而不是代表法庭接受傳喚的，不僅要求當事人自行提供一般證人，而且還要求其提供專家證人，如工程師、醫(yī)生、科學(xué)家、外國法律專家等，因為他們的作證最為有力。證人由法院傳喚。一般而論，各國法律當今大都不過多地對證人的資格予以限定，也就是說，幾乎所有的人都被假定為具有作證能力，除非法律有特殊的例外規(guī)定，或者有相反的確切情況能證明某人在證明事實問題上存在客觀障礙。另外，法院認為不能完全理解宣誓的意義和后果的未成年人不得作證。(2)，雖然從法律上規(guī)定了證人資格的普遍性，但又有較為嚴格的限制。這種做法的目的使得證人能力在適用上，在州法院與聯(lián)邦法院之間保持一致。另外，美國聯(lián)邦證據(jù)法還規(guī)定了負責審理本案的法官和陪審團成員不得成為證人，以及有關(guān)涉及對證人的誠信性的質(zhì)疑和關(guān)于證人品格和行為的證據(jù)之規(guī)定，都是涉及到對證人資格的某種程度的限制。除此以外的第三人，如輔助參加人、退出訴訟的當事人、接受判決效力的人、訴訟代理人(例如經(jīng)理)、輔佐人等也有作證能力。不能正確表達意志的人，不能作證。同時，何謂“單位”，在法律上并無統(tǒng)一的解釋，致使“單位”一詞的外延和內(nèi)涵并沒有確切范疇，因此，它甚至不能作為法律上的一種標準概念；另外，根據(jù)我國民事訴訟法第102條的規(guī)定，訴訟參與人或者其他人“偽造、毀滅重要證據(jù)，妨礙人民法院審理案件的”，人民法院可以根據(jù)情節(jié)予以罰款、拘留；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。立法上這一排除證人資格的規(guī)定表明，證人必須以能夠辨別是非并且能夠正確表達意志為前提，有些人雖然知道案件的事實情況，但由于生理上、精神上有缺陷或?qū)儆谀暧渍呷狈φ_表達意志的能力，因此，仍無作證資格。其三，“凡是知道案件情況的單位和個人，都有義務(wù)出庭作證，39。美國加利福尼亞大學(xué)法學(xué)教授瑪麗，?K?肯尼(Mary Kay Kane)認為： “傳聞被認為是在法庭之外為證實事實的存在或具有真實性而對他人言詞的轉(zhuǎn)述。” 但是，在大陸法系國家，對傳聞證言是否可靠則屬于可采性范疇，完全交由法官依自由心證加以裁量。對于這種道聽途說的事實，必須說明來源，否則不能作為證人證言的內(nèi)容?！慈?、對證人資格〈或能力)的限制或例外情形對證人資格(或能力)的限制或例外情形主要體現(xiàn)在證人拒絕作證權(quán)上。在英美法系國家，證人拒絕作證權(quán)被稱為證人的保密特權(quán)?！奔慈魏稳藳]有任何例外，也沒有任何理由均應(yīng)出庭作證。因為，在民事訴訟法上，證人證言只是證據(jù)種類之一，除以犧牲證人與當事人之間的關(guān)系為代價，來換取證人出庭作證而實現(xiàn)案件正確審此之外，還有其他證據(jù)種類，如書證、物證、視聽資料、當事人陳述、鑒定結(jié)論、勘驗筆錄等。在美國，“民事訴訟是以證人證言為中心的審判程序證據(jù)幾乎都是證人出庭作證的口頭證言。2，交叉詢問制度在英美法系國家，訴訟模式是當事人主義模式，他們更重視當事人在訴訟中的對抗性，證人是當事人的證人，所以詢問證人是當事人的事。詢問方式與訴訟模式緊密聯(lián)系。由于詢問證人主要由法官進行，不直接涉及誘導(dǎo)性問題。所以英美法系國家和一些大陸法系國家都規(guī)定了證人宣誓制度。并取得了良好的效果。三、我國民事證人制度的完善〈一)、建立證人適格制證人適格制度所要解決的是作證主體的規(guī)范性條件。而我國對自然人作為證人的適格能力，法律規(guī)定必須以能夠辨別是非和正確表達意志為條件，只要具備辨別是非和正確表達的能力，其作證資格不受限制?！緇5】由于確立證人拒絕權(quán)既可以減少證人拒證、偽證現(xiàn)象的發(fā)生，減少審查判斷取舍證人、證言真實性的難度，促使證人作證制度更趨公正、合理，又可以確保親情倫理關(guān)系的穩(wěn)固和增強對特殊職業(yè)的信任。由于我國公民的法律意識不強，如果不采取相關(guān)的措施強制證人出庭作證，那么，將可能導(dǎo)致法律規(guī)定的公民出庭作證制度形同虛設(shè)，這有損于法律的嚴肅性。并對“確有困難” 的情形作了具體的規(guī)定。一是“確有困難，不能出庭作證的；二是證人享有拒絕出庭作證的情形。即對于應(yīng)當出庭作證的證人，出庭作證是可以不直接出庭，而是采用無線電通訊當庭作證，例如通過可視電話、電腦視頻等。同時它也是經(jīng)濟效率的重要體現(xiàn)。所謂“宣誓P”是指證人在依法出庭作證時，就其所提供的證言向法庭保證，絕不作偽證或作虛假陳述，否則將承擔法律責任。鑒于我國大多數(shù)公民法制觀念較差、作證意識淡薄，偽證現(xiàn)象在訴訟中時有發(fā)生的現(xiàn)實，極有必要在民事訴訟中確立證人宣誓制度?！?7】完善證人詢問制度臺灣學(xué)者刁榮華先生認為：“防止證人偽證的方法有三；一是事前宣示或具結(jié)，使證人在良心上受約束，不愿作偽證；二是事中進行交叉詢問，揭露證言的虛偽部分，使證人不能偽證。I193它能揭露出證人的覺察力，記憶力和敘述方面的根本性缺陷。主詢問通常由提供證人一方當事人或律師詢問，在進行主詢問后，對方當事人或律師可以對證人進行反詢問，在對方當事人進行反訊問后，進行主詢問的一方可以再次就對方在反詢問中所提及的問題進行訊問。有些專家主張主詢問適用“無限說”，反詢問適用“不得超出主詢問范圍說”。同時，為防止當事人對證人啟發(fā)性或誘導(dǎo)性發(fā)文應(yīng)設(shè)立誘導(dǎo)性規(guī)則；為了正當?shù)貑酒鹱C人的記憶，設(shè)置的喚起證人記憶的規(guī)則。主要有以下兩方面： 1，關(guān)于證人出庭作證的經(jīng)濟求償權(quán)。此次《規(guī)定》第五十四條第三款也明確規(guī)定“證人因出庭作證而支出的合理費用，由提出證人的一方當事人先行支付，由敗訴方承擔”。證人出庭作證的費用原則上由敗訴方承擔，但為了避免當事人濫用申請證人出庭作證的權(quán)利情形的發(fā)生，還有必要按勝訴方提供的證人證言的采信情況來決定證人出庭費用的負擔；勝訴方提供的證人證言如果沒有被法官采信，該證人出庭作證的費用由勝訴方自己承擔。如果是善意的，則由敗訴方承擔。此外，對于經(jīng)濟困難的申請人，則可由法院先代其預(yù)交，等勝訴后由敗訴方支付。我國民事訴訟法第一百零二條對此也進行了一定的法律規(guī)范，規(guī)定訴訟參與人或其他人對證人進行誹謗、誣陷、毆打或打擊報復(fù)的，人民法院可以根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。3，特殊證人出庭作證的保障制度。一方當事人亦可依照證人的不出庭申請?zhí)嵴埛ㄔ赫{(diào)查取證，法院會同具有專門知識人員審查后裁定是否準許證人不出庭作證；裁定不準許的，證人仍應(yīng)出庭作證。證人出庭作證，一方面可以使審判人員直接聽取證人陳述，直接審查其證言真實性、關(guān)聯(lián)性、合法性，從而準確判斷其證言是否真實可信。結(jié)合各國的立法經(jīng)驗，實現(xiàn)證人出庭作證作為證人證言的唯一實現(xiàn)證據(jù)效能的形式，規(guī)定拒絕作證或拒不出庭作證的法律責任。其制裁措施可根據(jù)其對民事訴訟秩序的損害及對一方當事人合法權(quán)益的損害制定相應(yīng)的制裁措施；I222首先，依據(jù)行為人實施上述行為的情節(jié)及所造成的后果，分別適用民事訴訟法規(guī)定的訓(xùn)誠、責令退出法庭、罰款、拘留等民事強制措施。最后，還可以將證人作偽證與案件的處理結(jié)果直接掛鉤，如法院可推定證人所作虛假陳述的相反事實為真實，免除另一方當事人的舉證責任。無疑是確立一套規(guī)范而完整的證人制度的五大法寶，而深刻全面認識這五大法寶則是今后證人制度研究的重點。《淺談我國民事訴訟中證人制度的完善》，；//【3】【14】牟紅兵，揚開智?！?】胡錫慶等主編?！睹袷伦C據(jù)法判例實務(wù)研究》?！懂敶▽W(xué)》，2002 年第4期，第117頁【10】劉曉丹主編。本文選自畢玉謙。《證據(jù)法學(xué)》(上冊?教材)南海出版社，第177頁?！?5】房保國。《對我國民事訴訟證人出庭作證制度的反思與對策》。htm15K20OIl218 【17】齊樹潔、張冬梅?！吨忻烂袷伦C人制度比較研究》。大眾文藝出版社，20013年5月出版：第352頁。廈門市中級人民法院課題組。【2】劉曉丹主編?！蹲C據(jù)法學(xué)案例教程》。〈2002年卷〉機械工業(yè)出版社?！吨苯友栽~原則和庭審方式改革》?！墩撟C人的適格性和強制作證義務(wù)》?！础睹袷伦C人制度的建立和完善》兼談《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》)?！?1】孫景仙，李大華?！稖\談我國民事訴訟中證人制度的完善》，；//。載《華僑大學(xué)學(xué)報》(哲社版〉，2000年第4期?！睹袷伦C據(jù)法專論》。中國法制出版社，2001年版?！?8】鐘良生?！蛾P(guān)于民事證人出庭作證的制約因素及策略》，；//【20】陳茂琴?！秾ξ覈袷略V訟證人出庭作證制度的反思與對策》， (03).htIIl15K20OIl218 13 / 13