【正文】 法的調(diào)整范圍。我國的國有企業(yè)改革、國有資產(chǎn)管理體制改革，乃至整個經(jīng)濟改革，在一定意義上都是圍繞著經(jīng)營性國有資產(chǎn)展開的。 即經(jīng)營性國有資產(chǎn)主要以營利為目的投入經(jīng)營或使用，在資本運動中總是作為一定資本形態(tài)而存續(xù)，要求其占用者追求增值；即使是政策性和公益性經(jīng)營，持續(xù)經(jīng)營的要求也決定了它在運動中必須實現(xiàn)保值。 即經(jīng)營性國有資產(chǎn)的配置機制，以市場為主、非市場機制為輔。 (1)立法過程中的爭議 在本法立法過程中，對于國有資產(chǎn)法的調(diào)整范圍應(yīng)當(dāng)包括哪一類或幾類國有資產(chǎn)，曾經(jīng)有過爭議。 立法機關(guān)在匯集了各方意見，經(jīng)研究論證后，贊成采用 “ 小 ” 國資法的意見，認為各類國有資產(chǎn)在功能、監(jiān)管方式等方面有很大的不同，難以用一部“ 大而全 ” 的法律全面調(diào)整。 （ 2）有關(guān)本法調(diào)整范圍的特殊情況 除國資委做出資人的企業(yè)外，仍有三類企業(yè)采用不同的經(jīng)營管理模式。國務(wù)院代表國家行使國有資產(chǎn)所有權(quán)。國有財產(chǎn)由國務(wù)院代表國家行使所有權(quán)；法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。 再次， 與一般的法人一樣．具體國家機關(guān)代表國家行使國家所有權(quán)或履行出資人職責(zé)，也要通過一定的制度和機制，通過自然人扮演股東代表、董事、監(jiān)事等特定的角色來進行和實現(xiàn)。 國家統(tǒng)一所有權(quán)的意義在于各級政府對國有資產(chǎn)的管理、運營、監(jiān)督都必須適用國家統(tǒng)一的法律法規(guī)，服從國務(wù)院的領(lǐng)導(dǎo)和管理。 三、國家出資企業(yè)和國家作為企業(yè)資本所有者 （一）國家出資企業(yè)和國有企業(yè)的概念 第五條 本法所稱國家出資企業(yè)，是指國家出資的國有獨資企業(yè)、國有獨資公司，以及國有資本控股公司、國有資本參股公司。 對 “ 國有企業(yè) ” 的這一界定，可以視為對國有資產(chǎn)的監(jiān)管從 “ 實物監(jiān)管 ” 向 “ 資本監(jiān)管 ” 的轉(zhuǎn)變，這使得國家的角色從實體資產(chǎn)的直接所有權(quán)人轉(zhuǎn)變?yōu)閲匈Y本所有者，從而帶來國有資產(chǎn)監(jiān)管體制、機制和功能的一系列變化。這也是國家或國有主體之所以要投資經(jīng)營企業(yè)的目的所在。 從我國目前的法律和實踐來看，國有企業(yè)包括以下幾種類型： (1)國有獨資企業(yè)。 根據(jù) 《 公司法 》 第 2章第 4節(jié) “ 國有獨資公司的特別規(guī)定 ” ： “ 本法所稱國有獨資公司，是指國家單獨出資、由國務(wù)院或者地方人民政府委托本級人民政府國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)履行出資人職責(zé)的有限責(zé)任公司。 ” (3)幾個國有主體共同出資的有限責(zé)任公司和股份有限公司。 其中，國家股和國有法人股即由政府部門或政府授權(quán)的機構(gòu)以及國有企業(yè)、公司直接持有的股份占 50％以上的，是絕對控股，其往往與國有投資主體構(gòu)成母子公司關(guān)系；國有主體的出資或持有股份雖然不足 50％，但依其表決權(quán)已足以對股東會、股東大會的決議產(chǎn)生重大影響的，是相對控股。 改革開放初期，整個社會缺乏資本的概念，些國有企事業(yè)機關(guān)團體雖舉辦了企業(yè)，但注冊資金沒有到位，或是到位后又抽走，但企業(yè)卻想方設(shè)法存活下來。 (2)企業(yè)創(chuàng)辦時在工商部門注冊為國有企業(yè)，但沒有資本金投入，而由私人籌集資金啟動并經(jīng)營。從名稱上看，這不同于以往慣常所稱的國有企業(yè)，也不同于 《 企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例 》 中的 “ 所出資企業(yè) ” 。其他的國家出資企業(yè)，由地方人民政府代表國家履行出資人職責(zé)。 在黨的十六大之前實行的 “ 國家統(tǒng)一所有，政府分級管理（監(jiān)管） ” 體制下，國務(wù)院在法律上是所有國有資本的所有權(quán)代表，但中央直接管理的國有企業(yè)只是其中的一小部分，大部分國有企業(yè)是由省、市、縣三級地方政府管轄。 國有資產(chǎn)在國民經(jīng)濟中發(fā)揮著主導(dǎo)作用，也承擔(dān)著一定的社會性目標，不同領(lǐng)城的國有資產(chǎn)需要滿足特定產(chǎn)業(yè)的不同社會性目標。屬于關(guān)系國家安全的行業(yè)和全國性的公共服務(wù)行業(yè)，應(yīng)由中央政府履行國有資產(chǎn)所有權(quán)職責(zé)，如國防工業(yè)、鐵路干線、大電網(wǎng)等；而地區(qū)性公共服務(wù)行業(yè)，如城市道路、供水、煤氣、地方性的基礎(chǔ)產(chǎn)業(yè)等，應(yīng)由地方政府履行國有資產(chǎn)所有權(quán)職責(zé)。 第九條 國家建立健全國有資產(chǎn)基礎(chǔ)管理制度。對此，首先要在觀念上區(qū)分國家（包括地方）的三種職能： 一是政府公共管理職能。 二是國有財產(chǎn)的總老板職能或者國有財產(chǎn)所有權(quán)的管理監(jiān)督職能 。 該職能也是要由具體的國家機關(guān)來承擔(dān)的 ， 按照各國通行的做法 ， 是由 財政部門 承擔(dān)這一職能 。作為企業(yè)的具體出資人或股東，也即 具體老板 ，是在工商局登記為企業(yè)出資人或者股東的主體，既可能是企事業(yè)團體，也可能是國家機關(guān)。 第三， 要堅持國有和公有的原則，遏止以國有資產(chǎn)為小團體或個人不法謀取私利的行為。 首先 是具體國家機關(guān)或其他國有主體作為具體 “ 老板 ” 與其出資的企業(yè)之間的關(guān)系； 其次 是國家作為所有者或國有資產(chǎn)的 “ 總老板 ” 與任何占有、管轄一定國有財產(chǎn)的包括用國有財產(chǎn)出資的國有企事業(yè)機關(guān)單位之間的管理監(jiān)督關(guān)系； 最后 是作為社會經(jīng)濟公共管理者的具體國家機關(guān)與被管理的企業(yè)之間的關(guān)系。財政部門是同級政府專門承擔(dān)該職能的機關(guān)，如前所述，還有其他一些機關(guān)在其職責(zé)范圍內(nèi)部分地承擔(dān)國資總老板的職能。 二是國有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)界定制度。 四是國有資產(chǎn)評估制度。 六是國有資產(chǎn)糾紛處理制度。這也是與國家建立健全國有資產(chǎn)保值增值考核，落實國有資產(chǎn)保值增值責(zé)任相關(guān)聯(lián)的。行政法對國資的保護不僅僅是登記、行政救濟等，公安部門的效率和廉潔度更代表著國家和地方國資保護的水平；刑法中的貪污、侵占、盜竊、搶劫等罪和沒收、罰金等刑罰也是保護國資的利器。具體規(guī)定將在后面闡述。對于這些問題，需要著力加以解決。 (三 )國有資本的集中 國家采取措施，推動國有資本向關(guān)系國民經(jīng)濟命脈和國家安全的重要行業(yè)和關(guān)鍵領(lǐng)域集中。 ” 為了在實踐中做好國有資本向重要行業(yè)和關(guān)鍵領(lǐng)域集中的工作， 一是 要對需由國有資本控股的企業(yè)，區(qū)別不同情況實行絕對控股和相對控股； 二是 對不屬于重要行業(yè)和關(guān)鍵領(lǐng)城的國有資本，按照有進有退、合理流動的原則，可以依法轉(zhuǎn)讓； 三要 積極穩(wěn)妥地推進該項工作，規(guī)范操作，切實防止國有資產(chǎn)流失。同時，要積極引入戰(zhàn)略投資者，支持資產(chǎn)或主營業(yè)務(wù)資產(chǎn)優(yōu)良的企業(yè)整體上市，鼓勵已經(jīng)上市的國有控股公司通過增資擴股、收購資產(chǎn)等方式將主營業(yè)務(wù)資產(chǎn)全部注入上市公司。 加大對虧損企業(yè)國有資本的調(diào)整力度，對由于經(jīng)營管理不善造成虧損的，要撤換負有責(zé)任的企業(yè)負責(zé)人；不屬于重要行業(yè)和關(guān)鍵領(lǐng)域的虧損企業(yè)，短期內(nèi)難以扭虧的，可以向各類投資主體轉(zhuǎn)讓，或與其他國有企業(yè)重組。 第二講 履行“出資人”職責(zé)的機構(gòu) 一、履行“出資人”職責(zé)的機構(gòu)及“國資委”的性質(zhì)和地位 第十一條 國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)和地方人民政府按照國務(wù)院的規(guī)定設(shè)立的國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)，根據(jù)本級人民政府的授權(quán)，代表本級人民政府對國家出資企業(yè)履行出資人職責(zé)。 （ 19491978年 )：國有資產(chǎn)投資和管理完全融于國民經(jīng)濟管理。對國資委的定位是本級政府的直屬特設(shè)機構(gòu)，作為 “ 國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu) ” 。因此，當(dāng)前國資委名稱中的 “ 監(jiān)督管理 ”字樣名不副實，反映了在政府如何當(dāng)老板的問題上，迄今認識仍不到位。 第二，國資委自身定位有所交叉。而且，國資委還承擔(dān)離退休干部管理保障，管理其所出資企業(yè)的工會、統(tǒng)戰(zhàn)、婦女、青年工作等。 以上情況顯示，國資委實際上沒有落實政府的社會經(jīng)濟管理職能和國有資產(chǎn)所有者職能分開的初衷，更未能體現(xiàn)在國有財產(chǎn)投資經(jīng)營中政府的總老板職能與具體老板（出資人或股東）職能應(yīng)當(dāng)分開的道理，在角色定位上存在著矛盾。 國有財產(chǎn)“ 總老板 ” 是國有制高度發(fā)展條件下從國家的公共管理職能中分離出來的，其性質(zhì)從根本上說仍屬政府社會經(jīng)濟公共管理職能的一部分。 但是，這樣一個出資人的角色是否適宜由 國資委 來承擔(dān)，在立法的過程中存在爭論。這種職能應(yīng)由行政機關(guān)來履行，而不應(yīng)由以民事主體身份行事的機構(gòu)來履行。從目前國資委的專業(yè)能力及責(zé)任能力來看，與這一期待是具有一定距離的。 小小的一個新加坡，其政府之下充當(dāng)出資入的法定機構(gòu)和政府公司都不下于十?dāng)?shù)個，何況偌大一個中國，加上動輒數(shù)千萬人的省、數(shù)百萬人的市，大國的經(jīng)濟多樣性也遠非一個城市國家可以相比，將一級政府的經(jīng)營性國資交由國資委一家去承擔(dān)出資人或股東職能，必定鞭長莫及，而不得不依托政府、以行政方式勉強為之，出現(xiàn)出資人權(quán)利行使不當(dāng)、過當(dāng)、疏漏和不到位并存的局面。 有鑒于此，有學(xué)者認為，將 經(jīng)營性國有資產(chǎn)的監(jiān)管職能從財政部門分出來由國資委擔(dān)，將國資委定位為經(jīng)營性國資監(jiān)管的專責(zé)行政機構(gòu)，理論上既說的通，也具有實踐的必要性和可行性；由其做國資的具體出資人則存在著諸多矛盾，甚至有違背法治要求的利益沖突。 此外， 《 企業(yè)國有資產(chǎn)法 》 規(guī)定，國務(wù)院和地方人民政府根據(jù)需要，可以授權(quán)其他部門、機構(gòu)代表本級人民政府對國家出資企業(yè)履行出資人職責(zé)。至于要在一級政府之下最終達到只有一個出資人的 “ 理想 ” 狀態(tài)，則是一個認識誤區(qū)。 履行出資人職責(zé)的機構(gòu)依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定，制定或者參與制定國家出資企業(yè)的章程。 2．重大決策權(quán) 《 公司法 》 第 38條、第 100條有關(guān)股東（大）會職權(quán)規(guī)定；本法第 5章 “ 關(guān)系國有資產(chǎn)出資人權(quán)益的重大事項 ” 中對重大事項也有相應(yīng)的規(guī)定。 此外，對于那些國資委并未在工商行政管理部門登記為出資人或股東的企業(yè)，正確地界定、協(xié)調(diào)國資委與其他國有股東的關(guān)系，是確保國資委有效履行職責(zé)的一個重要前提。這些權(quán)利應(yīng)由企業(yè)在法律上的出資人或股東行使，國資委則依法監(jiān)督其當(dāng)好出資人或股東。 第四， 對于那些仍然處于政資不分狀態(tài)，沒有經(jīng)依法授權(quán)的出資人，各部委轄下的諸多國有資本出資企業(yè)，國資委作為國企建立現(xiàn)代企業(yè)制度的產(chǎn)物和先行者，有責(zé)任協(xié)調(diào)好與相關(guān)部委的關(guān)系，督促其行使好對下屬企業(yè)的監(jiān)管職能，防止這些企業(yè)成為違法亂紀的溫床，甚至因失控而導(dǎo)致國有資產(chǎn)流失。 履行出資人職責(zé)的機構(gòu)是國家出資企業(yè)的出資人，依照企業(yè)、公司法對所出資企業(yè)享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)，并在具體股東或出資人層面對企業(yè)實行國資監(jiān)管，以利國資保值增值，又要搞好國有企業(yè)。其委派的董事也應(yīng)當(dāng)忠實于出資人的意志和利益，在經(jīng)營決策和執(zhí)行中依企業(yè)、公司法承擔(dān)忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)，對企業(yè)和國有資本負責(zé)。對于股東利用關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益的，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。這樣，國資委對 “ 中間層 ” 直接持股，對 “ 中間層 ”以下的企業(yè)則是間接持股。在證券法第 15章下，控制人是 “ 每一個通過股權(quán)、代理或其他方式實施控制的人 ” ，在交易法 20（ a）下，控制人是 “ 直接或間接控制的每一個人 ” 。有人認為，隔離層的存在可以減少關(guān)聯(lián)交易、同業(yè)競爭，如我國有一些行業(yè)接近的大型國有企業(yè)（如中石油、中海油）在境外上市或準備上市，多會成立一個經(jīng)營性控股公司作為上市公司的直接股東，將國資委隔離成間接股東。因此， 國資委通過營運主體間接持股并不能有效隔離法律風(fēng)險。 履行出資人職責(zé)的機構(gòu)應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定，定期向本級人民政府報告有關(guān)國有資產(chǎn)總量、結(jié)構(gòu)、變動、收益等匯總分析的情況。 (二 )履行出資人職責(zé)的機構(gòu)與政府相關(guān)職能部門的關(guān)系 正確處理好政府職能部門與履行出資人職責(zé)的機構(gòu)的關(guān)系，依法規(guī)范和理順各自的業(yè)務(wù)職責(zé)，在政企分開的墓礎(chǔ)上實現(xiàn)政資分開、國資總老板職能與具體出資人職能分開，是履行出資人職責(zé)的機構(gòu)正確履行職責(zé)，依法在企業(yè)、公司法層面對國有資本有效運營監(jiān)管的前提。 但在實際工作中，國資委與承擔(dān)社會經(jīng)濟公共管理職能的部門之間仍存在政資難以厘清的情況 。 另一方面， 國資委作為運營國有資本、代表同級政府以其管轄的國有資產(chǎn)對企業(yè)出資的具體出資人或股東，要接受同級政府代表國家所有權(quán)的管理監(jiān)督，同級政府的該項職能是由其相關(guān)職能部門，主要是財政、審計部門所承擔(dān)的。這些都是在政資分開的情況下，國家所有權(quán)或國有資產(chǎn)體系內(nèi)部的管理監(jiān)督。 第三講 國家出資企業(yè)及其治理 一、國有企業(yè)法人財產(chǎn)權(quán)和經(jīng)營權(quán) 第十六條 國家出資企業(yè)對其動產(chǎn)、不動產(chǎn)和其他財產(chǎn)依照法律、行政法規(guī)以及企業(yè)章程享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利。 ” 1993年中共十四屆三中全會通過的 《 中共中央關(guān)于建立社會主義市場經(jīng)濟體制若干問題的決定 》 ，對法人財產(chǎn)權(quán)作了正式表述。 相應(yīng)地，股權(quán)或股東權(quán)是所有權(quán)的表現(xiàn)形式，依托所有權(quán)（在轉(zhuǎn)投資條件下為作為他物權(quán)的法人財產(chǎn)權(quán)）對企業(yè)享有所有者權(quán)益。企業(yè)的債權(quán)債務(wù)和知識產(chǎn)權(quán)列入資產(chǎn)負債表、以資產(chǎn)形式存在時，也成為企業(yè)法人財產(chǎn)的組成部分。 關(guān)于法人財產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容， 《 企業(yè)國有資產(chǎn)法 》 規(guī)定它是企業(yè)依法對全部法人財產(chǎn)的 占有、使用、收益和處分 等權(quán)利。 直至全部生產(chǎn)資料都歸社會所有、亦即實現(xiàn)共產(chǎn)主義之前，這一原則在任何國家的法律下都將是有效且不容被廢棄的。 “ 收益權(quán) ” 作為所有