【正文】 中全會第一次提出政資分開，即政府的社會經(jīng)濟(jì)管理職能和國有資產(chǎn)所有者職能分開，隨后在 《 企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例 》 中也作了相應(yīng)的規(guī)定，并相繼設(shè)立了各級國資委。代表國家所有權(quán)的 “ 總老板 ”管理監(jiān)督職能則應(yīng)由同級政府承擔(dān)，其專責(zé)職能部門只能是財(cái)政機(jī)關(guān)，其他相關(guān)機(jī)關(guān)也部分地承擔(dān)這種職能。 第一， 國資委依法有權(quán)對違反國有資產(chǎn)管理法律法規(guī)的個(gè)人和組織進(jìn)行檢查、揭露和處理，有權(quán)就貫徹國有資產(chǎn)法律法規(guī)制定相關(guān)政策、規(guī)章，有權(quán)指導(dǎo)和監(jiān)督下級政府國資管理部門的工作，這些都屬于代表國家所有權(quán)的一般管理監(jiān)督職能。國資委承擔(dān)的產(chǎn)權(quán)登記管理職能，面向社會，也具有部分公共管理職能的性質(zhì)。其中也存在政府的社會經(jīng)濟(jì)公共管理職能與國資具體出資人職能在角色或利益上的沖突。 “ 出資人 ” 的應(yīng)然定位 國家所有權(quán)需由特定的國家機(jī)關(guān)來代表、行使，其中 既有代表國家所有權(quán)的管理監(jiān)督職能，也有具體的出資 人職能，兩者應(yīng)當(dāng)分開由不同的主體承擔(dān)。只有純粹的國有資本 “ 出資人 ” ，將其與代表國家所有權(quán)的管理監(jiān)督職能和政府公共管理職能分開，才能克服以往國有企業(yè)和國有資產(chǎn)運(yùn)營監(jiān)管中的各種弊端。我國的國有資本分布廣泛，企業(yè)形態(tài)多種多樣，直接支配者眾多，為了保證國有財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的統(tǒng)一行使，國務(wù)院在政府系統(tǒng)內(nèi)需要能夠利用行政體系、運(yùn)用行政權(quán)力、采取行政手段對國有財(cái)產(chǎn)實(shí)施自上而下的管理和監(jiān)督。 如果國資委被定性為 “ 出資人代表 ” ，按市場經(jīng)濟(jì)及其法治要求，無論是國有資本的 “ 出資人代表 ” ，還是私人資本的 “ 出資人代表 ” ，都不僅要有運(yùn)營資本和通過資本聯(lián)系控制企業(yè)的專業(yè)能力，而且要有承擔(dān)民事賠償、行政處罰和刑事責(zé)任的能力。 第二，寄望于每一級政府把國有資本出資人職能集中于一個(gè)實(shí)體，代表本級人民政府對所出資企業(yè)享有資產(chǎn)收益、參與重大決策和選擇管理者等出資人權(quán)利，即“ 管人、管事、管預(yù)算 ” ，有違市場經(jīng)濟(jì)條件下投資經(jīng)營的客觀規(guī)律。而且，作為政府部門序列的國資委，更為傾向于行使政府的國資監(jiān)管權(quán)力，所轄企業(yè)也認(rèn)可其擁有行政管理權(quán)。 一旦本法生效，國資委將脫離國務(wù)院和地方政府序列，成為地位和職能均由 《 企業(yè)國有資產(chǎn)法 》 所賦予的一種機(jī)構(gòu)，該法是它的權(quán)利來源并經(jīng)同級政府授權(quán)。按照兩個(gè) “ 分開 ” 的要求，社會經(jīng)濟(jì)公共管理職能與國家所有權(quán)職能、國資的總老板職能與出資人職能應(yīng)由不同的主體來承擔(dān)，以免發(fā)生政資、政企不分，監(jiān)管與被監(jiān)管職能集于某主體一身的尷尬局面。 二、履行出資人職責(zé)的機(jī)構(gòu)及其與其他國有股東的關(guān)系 第十二條 履行出資人職責(zé)的機(jī)構(gòu)代表本級人民政府對國家出資企業(yè)依法享有資產(chǎn)收益、參與重大決策和選擇管理者等出資人權(quán)利。政府代表國有資本所有者從企業(yè)取得的收入和支出，應(yīng)當(dāng)編制國有資本經(jīng)營預(yù)算，本法第 6章對此有詳細(xì)規(guī)定。 (二 )國資委與其他國有資本出資人或股東的關(guān)系 在本級人民政府之下，按照我國現(xiàn)行國資監(jiān)管體制，除國資委經(jīng)授權(quán)履行出資人職責(zé)之外，其他經(jīng)授權(quán)對金融、郵政、鐵路、煙草等企業(yè)履行出資人職責(zé)的部門和機(jī)構(gòu)與國資委具有同等地位，與國資委平行履行職責(zé)，相互間不存在管理被管理或監(jiān)督被監(jiān)督的關(guān)系。 第二， 由于種種原因，對于雖劃歸國資委管轄但無法將國資委變更為出資人的企業(yè)，國資委在法律上并不是這些企業(yè)的出資人或股東，在此情形下，國資委只能對其履行代表國家所有權(quán)的監(jiān)管職能，也即總老板職能，而無權(quán)對其直接行使資產(chǎn)收益、重大決策和選擇管理者的權(quán)利。同時(shí)，國資委對其作為出資人的企業(yè)控股參股的企業(yè)，事實(shí)上而且應(yīng)當(dāng)承擔(dān)作為國資總老板的一般監(jiān)管職能。 履行出資人職責(zé)的機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)維護(hù)企業(yè)作為市場主體依法享有的權(quán)利，除依法履行出資人職責(zé)外，不得干預(yù)企業(yè)經(jīng)營活動。 履行出資人職責(zé)的機(jī)構(gòu)對國家出資企業(yè)或全額出資、絕對或相對控股，需提名、委派董事會成員。 (二 )國資委持股運(yùn)營的法律風(fēng)險(xiǎn) 1．國資委直接持股的法律風(fēng)險(xiǎn) 我國 《 公司法 》 對于股東濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任，采用法人人格否認(rèn)，要求股東承擔(dān)責(zé)任。 在國務(wù)院和地方對國有資產(chǎn)運(yùn)營監(jiān)管方式的探索中，在國資委和企業(yè)之間出現(xiàn)了作為 “ 中間層 ” 的營運(yùn)主體，稱為國有資產(chǎn)運(yùn)營公司、控股公司、集團(tuán)公司等。按照這些條款，如果 A控制 B， B違反了證券法， A也要承擔(dān)相同的責(zé)任，除非 A的抗辯達(dá)到法定要求。 國資委不論是直接持股，還是間接持股，如果實(shí)際上扮演了上市公司所在國對控制人角色的認(rèn)定，則都不能擺脫公司境外上市時(shí)的法律風(fēng)險(xiǎn)。即使實(shí)行豁免的國家，仍然要求國家股東行為的合規(guī)性。 四 、 履行出資人職責(zé)的機(jī)構(gòu)與同級人民政府及其相關(guān)職能部門的關(guān)系 第十五條 履行出資人職責(zé)的機(jī)構(gòu)對本級人民政府負(fù)責(zé)，向本級人民政府報(bào)告履行出資人職責(zé)的情況，接受本級人民政府的監(jiān)督和考核，對國有資產(chǎn)的保值增值負(fù)責(zé)。具體方式如條文中所規(guī)定，履行出資人職責(zé)的機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)向本級人民政府報(bào)告履行出資人職責(zé)的情況，接受本級人民政府的監(jiān)督和考核，對國有資產(chǎn)的保值增值負(fù)責(zé)；應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定，定期向本級人民政府報(bào)告有關(guān)國有資產(chǎn)總量、結(jié)構(gòu)、變動、收益等匯總分析的情況。 換言之， 在政資分開的情況下，對政府承擔(dān)社會經(jīng)濟(jì)公共管理職能的部門而言，在其職能范圍內(nèi)，國資委不具有任何特殊性， 不能因?yàn)槠鋰谢蚍ǘǖ男再|(zhì)就對其有所厚愛，而貶抑其他非國有、非特殊的市場主體。國資委與工信、交通運(yùn)輸、證監(jiān)等部門，同樣存在職責(zé)相交的地帶。國資委履行國有資本出資人職責(zé)，有義務(wù)將資本收益上繳同級財(cái)政；而國有資本預(yù)算是政府財(cái)政預(yù)算的有機(jī)組成部分，經(jīng)同級人民代表大會批準(zhǔn)后執(zhí)行。對此，國資委一方面要配合組織部門的工作，另一方面也要與其共同探索和解決黨管人才的原則與出資人選擇經(jīng)營者相結(jié)合的最佳方式，充分發(fā)揮市場對人力資源的配置作用。公司以其全部財(cái)產(chǎn)對公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。 對企業(yè)法人財(cái)產(chǎn)權(quán)的定位，應(yīng)當(dāng)為 投資經(jīng)營條件下企業(yè)對依法歸其支配的財(cái)產(chǎn)所享有的一種他物權(quán)。 企業(yè)法人在經(jīng)營活動中增加的財(cái)產(chǎn)也構(gòu)成法人財(cái)產(chǎn)。企業(yè)依法對法人財(cái)產(chǎn)行使各項(xiàng)權(quán)利，同時(shí)以其全部法人財(cái)產(chǎn)有限地承擔(dān)民事責(zé)任。 首先，根據(jù)所有權(quán)或私有權(quán)的原則，財(cái)產(chǎn)的孽息或收益應(yīng)歸財(cái)產(chǎn)的所有者所有。 本法第 16條和 《 物權(quán)法 》 第 68條規(guī)定企業(yè)法人對其財(cái)產(chǎn)享有收益權(quán)，是將對資本孽息的法定權(quán)利，與任何主體獲得某種收益混為一談了 。既然國家對國有資本投資的企業(yè)不能喪失所有權(quán)和所有權(quán)人地位，則企業(yè)資產(chǎn)及其經(jīng)營的任何收益，在未依法或依約分配給個(gè)別的出資者或股東、企業(yè)管理者、職工，未用以向國家納稅或向債權(quán)人償債之前，均應(yīng)屬于全體出資者或股東的權(quán)益，因而企業(yè)法人財(cái)產(chǎn)權(quán)中不應(yīng)包括收益權(quán)。這一表述，包括了通常對所有權(quán)所概括的各種權(quán)能。 從本質(zhì)上講，企業(yè)法人財(cái)產(chǎn)是企業(yè)受托支配運(yùn)作他人的財(cái)產(chǎn)。在國有財(cái)產(chǎn)投資經(jīng)營條件下，任何具體的出資人或股東都不是所有者，而是所有者權(quán)益的承擔(dān)者。 1993年頒布的 《 公司法 》 首次從法律上對企業(yè)法人財(cái)產(chǎn)權(quán)作出規(guī)定： “ 公司享有由股東投資形成的全部法人財(cái)產(chǎn)權(quán)，依法享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事責(zé)任。 國家出資企業(yè)依法享有的經(jīng)營自主權(quán)和其他合法權(quán)益受法律保護(hù)。 還需關(guān)注的是， 在國資委與組織部門的關(guān)系中，黨要在企業(yè)、公司法的架構(gòu)和范圍內(nèi)實(shí)現(xiàn)對企業(yè)的領(lǐng)導(dǎo)。本法第 15條規(guī)定了履行出資人職責(zé)的機(jī)構(gòu)接受本級人民政府監(jiān)督、考核，政府主要是通過財(cái)政部門具體履行該監(jiān)督、考核職責(zé)。如國資委代表政府履行出資人職責(zé)，調(diào)整國有經(jīng)濟(jì)布局和結(jié)構(gòu)，涉及新增投資，需由發(fā)改委審批，存在協(xié)調(diào)配合的問題。 政府職能部門與國資委的關(guān)系包括兩個(gè)方面： 一是 政府承擔(dān)社會經(jīng)濟(jì)公共管理職能的部門與國資運(yùn)營者的關(guān)系； 二是 代表國家所有權(quán)行使管理監(jiān)督職能的部門與國資具體出資人的關(guān)系。 (一 )履行出資人職責(zé)的機(jī)構(gòu)與同級人民政府的關(guān)系 按照本法規(guī)定，履行出資人職責(zé)的機(jī)構(gòu)是同級人民政府及其財(cái)政轄下企業(yè)的最高一級出資人，國資委則是其中之一。 何況，國資委不再承擔(dān)代表國家所有權(quán)的政府監(jiān)管職能后，已成為市場主體，不可能以國家自居而獲得豁免。但是事實(shí)上，當(dāng)這些控股公司也被要求信息披露時(shí)，國資委的實(shí)際控制人角色就會暴露出來。因此在美國，只要有證據(jù)表明國資委對上市公司實(shí)施了實(shí)際控制，它就有可能面臨處罰、賠償?shù)呢?zé)任。 在這種三層架構(gòu)中，國資委對企業(yè)間接持股，仍有相應(yīng)的法律風(fēng)險(xiǎn)。對上市公司的股東還要增加一些義務(wù)和責(zé)任： 一是 在股票發(fā)行期間，作為發(fā)行人的股東要保證所披露信息的正確、及時(shí)、充分，否則要承擔(dān)民事賠償、行政處罰乃至刑事責(zé)任； 二是 成為上市公司股東后，持有股權(quán)的變動達(dá)到規(guī)定額度的要及時(shí)公告，否則可能受到行政處罰，對其他股東造成損害的，可能要承擔(dān)民事賠償責(zé)任； 三要 滿足上市公司治理的要求，如果濫用股東地位，進(jìn)行關(guān)聯(lián)交易、內(nèi)幕交易、同業(yè)競爭、操縱市場等行為，也可能面臨民事、行政、刑事等多種法律責(zé)任； 四是 上市公司控制股東或其他實(shí)際控制人收購時(shí)對目標(biāo)公司股東負(fù)有誠信義務(wù)，等等。 總之，履行出資人職責(zé)的機(jī)構(gòu)對國家出資企業(yè)，要在企業(yè)、公司法的范圍內(nèi)行使權(quán)利及實(shí)施監(jiān)管，是具體老板，這既不是依托行政權(quán)的 “ 婆婆 ” 職能和總老板職能，也不能像計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)政資不分的主管部門那樣，隨意干預(yù)企業(yè)的人事和生產(chǎn)經(jīng)營活動。 (一 )履行出資人職責(zé)的機(jī)構(gòu)對國家出資企業(yè)的出資人權(quán)益 這是一種股東權(quán)，不再具有表現(xiàn)為行政權(quán)的社會經(jīng)濟(jì)管理職能和代表國家所有權(quán)的行政監(jiān)管職能。 三、國資委與國家出資企業(yè)的關(guān)系 第十三條 履行出資人職責(zé)的機(jī)構(gòu)委派的股東代表參加國有資本控股公司、國有資本參股公司召開的股東會會議、股東大會會議，應(yīng)當(dāng)按照委派機(jī)構(gòu)的指示提出提案、發(fā)表意見、行使表決權(quán)，并將其履行職責(zé)的情況和結(jié)果及時(shí)報(bào)告委派機(jī)構(gòu)。 第三， 對于國資委作為出資人的企業(yè)控股參股的企業(yè)，國資委也不能對其直接行使資產(chǎn)收益、重大決策和選擇管理者等出資人或股東的基本權(quán)利。 第一， 對于劃歸國資委管轄的企業(yè)，應(yīng)當(dāng)在工商登記部門變更登記，使國資委真正成為法律上的出資人，以切實(shí)履行出資人職責(zé)。 本法第 4章 “ 國家出資企業(yè)管理者的選擇與考核 ” 中對該項(xiàng)權(quán)利有具體規(guī)定。 履行出資人職責(zé)的機(jī)構(gòu)對法律、行政法規(guī)和本級人民政府規(guī)定須經(jīng)本級人民政府批準(zhǔn)的履行出資人職責(zé)的重大事項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)報(bào)請本級人民政府批準(zhǔn)。適應(yīng)國資在市場經(jīng)濟(jì)條件下投資經(jīng)營的客觀要求，應(yīng)當(dāng)按照國民經(jīng)濟(jì)的不同領(lǐng)域和行業(yè)，并根據(jù)不同時(shí)期、不同領(lǐng)域、不同地方的實(shí)際情況，在一級政府之下由多個(gè)主體分別承擔(dān)出資人職能。按照立法本意，該條適用于尚未實(shí)現(xiàn)政資分開、政企脫鉤的部門，包括金融、鐵路、郵政、煙草以及部分事業(yè)單位，可以授權(quán)相關(guān)部門（包括財(cái)政部）或機(jī)構(gòu)履行出資人職責(zé)。 所以，最切合實(shí)際且合乎國有財(cái)產(chǎn)投資經(jīng)營邏輯的做法，是 將各級政府暨財(cái)政下最高一級出資人定位為復(fù)數(shù)，由資產(chǎn)運(yùn)營公司、控股公司、集團(tuán)公司、投資公司、諸多特殊企業(yè)等分別承擔(dān)其職能；并將國資委名正言順地納入政府序列，由其代表本級政府，專責(zé)、牽頭對這些出資人及其旗下諸多國資控股參股企業(yè)統(tǒng)一行使國家所有權(quán)的管理監(jiān)督職能。 第三，鑒于國資委的濃郁行政性質(zhì)，要在現(xiàn)有基礎(chǔ)上將其改造成純粹的出資人幾乎是不可能的。同時(shí)， 《 公司法 》 第 20條第 3款分別規(guī)定： “ 公司股東濫用股東權(quán)利給公司或者其他股東造成損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任 ” ， “ 公司股東濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任，逃避債務(wù)，嚴(yán)重?fù)p害公司債權(quán)人利益的，應(yīng)當(dāng)對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任 ” 。特設(shè)機(jī)構(gòu)履行的只應(yīng)是出資人（民事主體）的職能，行使的是出資人的民事權(quán)利。對于國資委的定位，即其 究竟應(yīng)充當(dāng)監(jiān)管者還是出資人是爭論的焦點(diǎn)。而作為出資人的職能，則與一般公民、法人作為出資人無異，只不過出資主體代表的是國家所有權(quán)、出資則屬國有資本而已。 國資委的多重角色，從根本上說是由我國處于向社會主義市場經(jīng)濟(jì)過渡的階段、 “ 摸著石頭過河 ” 的特殊性所決定的。 第三，部門協(xié)調(diào)合作中體現(xiàn)的社會經(jīng)濟(jì)管理職能。 國資委 “ 三定 ” 方案中規(guī)定了國務(wù)院國資委承辦國務(wù)院交辦事項(xiàng)，如中央企業(yè)安全生產(chǎn)工作，維護(hù)企業(yè)穩(wěn)定和企業(yè)職工合法權(quán)益專項(xiàng)治理工作，中央企業(yè)自主創(chuàng)新協(xié)調(diào)監(jiān)管工作，協(xié)調(diào)中央企業(yè)人才工作，指導(dǎo)監(jiān)督中央企業(yè)保密工作，指導(dǎo)監(jiān)管國資委直屬和直管協(xié)會及部分中央企業(yè)所屬出版社和出版物工作等。 就一級政府的第一級出資人角色而言，國資委以特殊企業(yè)或非政府法定機(jī)構(gòu)的形式存在最合乎其職能承擔(dān)的要求，但現(xiàn)行體制下國資委卻有著多重身份，在國資監(jiān)督管理中同時(shí)扮演了不同的角色。它將 “ 管資產(chǎn)與管人、管事相結(jié)合 ” ， “ 履行出資者職責(zé)，享受所有者權(quán)益 ” 。 （ 19781993年）：以搞活國有企業(yè)為重點(diǎn)，國有資產(chǎn)管理融入企業(yè)改革實(shí)