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08司法考試小法考點全本解析-預(yù)覽頁

2024-09-23 22:43 上一頁面

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【正文】 法律規(guī)定不健全的情況下,運用法律推理可以彌補(bǔ)法律不足。 1. 2 法產(chǎn)生的主要標(biāo)志有:( 1)特殊公共權(quán)力系統(tǒng)即國家的產(chǎn)生;( 2)權(quán)利和義務(wù)觀念的形成;( 3)法律訴訟和司法的出現(xiàn)。 2. 1 法的歷史類型:其更替的根本原因在于社會基本矛盾的運動,其動力來自于社會革命。法律文化在我國大體有兩種用法:一種是把法律文化作為分析工具;一種是指稱一個特定的對象。 3. 3 當(dāng)今世界兩大主要法系是英美法系和大陸法系 英 美 法 系 大 陸 法 系 法律思維方式 歸納式(類比推理) 演繹 法律淵源 以判例法為主、兼有制定法 制定法 法的分類 基本有普通法與衡平法組成,重視程序法 基本由公法、私法組成,民商法在法的體系中 起重要作用,重視實體法 訴訟程序 對抗制訴訟 糾問制訴訟 法規(guī)編纂 不傾向于法典形式,制定法往往為單行法律 一般采用法典形式(系統(tǒng)的法典編纂) 法院體系 法律術(shù)語概念 更多體現(xiàn)了經(jīng)驗主義的特點 主要表現(xiàn)為理性主義的傾向 法律適用技術(shù)法律觀念 判例的地位 判例是法的重要淵源 在法律上不被認(rèn)為是具有正式意義上的淵源, 但可被認(rèn)為是具有說服力的淵源 代表國家 英、美、加拿大、新西蘭、澳大利亞 法國、日本、德國、意大利、西班牙 4. 1 法的現(xiàn)代化是指與現(xiàn)代化的需要相適應(yīng)的,法的現(xiàn)代性因素不斷增加的過程。 5. 1 法制是一國法律制度的總稱,主要是一種制度形態(tài),為多數(shù)國家所有,而法治則是一種治國方略、方法, 是一種觀念形態(tài)。 Ⅳ 法與社會 1. 1社會的一般關(guān)系: 社會生活的各個方面相互之間乃是有著密切 2. 聯(lián)系的統(tǒng)一體, 3. 法律作為社會 中的一種制度形態(tài)、一種規(guī)范體系,是與其他社會現(xiàn)象不可分割的。 1. 3 法對社會的調(diào)整:通過調(diào)和社會各種 沖突的利益, 2. 進(jìn)而3. 保證社會秩序得以確立和維護(hù);通過 法律對社會機(jī)體的疾病進(jìn)行療治。 3. 1 法與政治的一般關(guān)系:政治對法具有作用,法對政 治也具有反作用,體現(xiàn)在法與政治體制、法與政治功能、法與政治角色的行為、法與政治運行和發(fā)展等方面。中共十六大要求,黨要堅持依法執(zhí)政,善于把堅持黨的領(lǐng)導(dǎo)、人民當(dāng)家作主和依法治國統(tǒng)一起來,不斷提高依法執(zhí)政能力。 4. 2 法與道德的區(qū)別 法 道 德 生成方式 建構(gòu)性 非建構(gòu)性 行為標(biāo)準(zhǔn)及存在形態(tài) 準(zhǔn)確性及一元性 模糊 性及多元性 存在形態(tài) 一元性 多元性 調(diào)整方式及運作機(jī)制 外在側(cè)重及程序性 內(nèi)在關(guān)注及非程序性 運作機(jī)制 程序性 非程序性 強(qiáng)制方式 外在強(qiáng)制 內(nèi)在約束 解決方式 可訴性 不可訴性 5. 1 法與宗教之間存在相互影響,宗教對法律的影響,既有積極方面,也有消極方面;既有觀念層面, 也有制度層面。人權(quán)的層次有:應(yīng)有權(quán)利、法律權(quán)利和實有權(quán)利。近代部分則重點掌握西方法律體系在中國的建立過程。漢代的“德主刑輔,禮刑并用”就是從這里演化而來。 戰(zhàn)國時期主要掌握《法經(jīng)》: a、作者是魏國的李悝 b、是中國歷史上第一部比較系統(tǒng)的封建成文法典。 d、全面貫徹法家主張:以法 治國、親罪重刑、不赦不宥、鼓勵告奸、實行連坐。這部律典有三個方面應(yīng)該引起注意: a、將《法經(jīng)》中的具律改為“刑名”,置于律首。在刑名后增加了法例律,豐富了刑法總則的內(nèi)容。 《北齊律》, 12篇,將刑名與法例合為名例律,其余 11 篇為:禁衛(wèi)、戶婚、擅興、違制、詐偽、斗訟、賊盜、捕斷、毀損、廄牧、雜律。 《永徽律疏》,又稱《唐律疏議》,標(biāo)志著中國古代立法達(dá)到了最高水平,是中華法系的代表。在篇下分門。蒙漢異法。對原有刑罰一般都加重處罰,而且濫用法外之刑。 會典,明清兩代都有會典,會典屬于行政法的性質(zhì)。 《北魏律》和《陳律》正式確立了官當(dāng)制度,允許官吏以官職抵罪。( 3)規(guī)定鞭刑與杖刑:北魏開始,北齊和北周繼續(xù)采用。 注意八議制度與準(zhǔn)五服以制罪為新增考點,應(yīng)給予注意。六贓的分類與按贓值定罪的原則為后世所繼承,在明清律典中均有《六贓圖》的附配。公指緣公事致罪而無私曲者;私指不緣公事而自犯和雖緣公事意涉阿曲兩種情況。刺配源于后晉的刺面之法。充軍刑是指強(qiáng)迫犯人到邊遠(yuǎn)地區(qū)服苦役,遠(yuǎn)指 4000 里,近指 1000 里,并有本人終身從軍與子孫永遠(yuǎn)充軍的區(qū)分。 婚姻制度:( 1)婚姻締結(jié)原則:一夫一妻、同姓不婚、父母之命。至南宋又規(guī) 定了絕戶財產(chǎn)的繼承辦法。 歷代在中央都是皇帝掌握最高的審判權(quán)。( 2)秦漢:郡守縣令監(jiān)理司法;基層設(shè)鄉(xiāng)里組織,負(fù)責(zé)本地治安與調(diào)解工作。( 4)宋在太宗時起在州縣之上,設(shè)立提點刑獄司。(注意其管轄的案件的不同:州縣是所有案件的第一審級,并有權(quán)審結(jié)判處笞杖刑的案件,大多數(shù)是民事案件,然后把自己無權(quán)的案件逐級上報,這樣徒刑案件至督撫,軍流案件至刑部,死刑案件至皇帝。( 2)秋冬行刑:理論基礎(chǔ)是天人感應(yīng)理論,行刑必待秋冬以順應(yīng)天意。清代的秋審和朝審后案犯分為:情實、緩決、可矜、留養(yǎng)承嗣。 二、修律的主要成果: (一)制定法律 刑法:《大清現(xiàn)行刑律》(注意其變化:改律名為刑律;取消了六律總目,將法典各條按其性質(zhì)分隸 30 門;對純屬民事性質(zhì)的條款不再科刑;增加了新的罪名。 (二)司法制度方面的變化: 司法機(jī)構(gòu)的變革:改刑部為法部,掌管全國的司法行政事務(wù);改大理寺為大理院,為全國最高審判機(jī)關(guān);審檢合署;實行四級三審制;規(guī)定法官和檢察官考試任用制度;改良監(jiān)獄及獄政管理制度。他總結(jié)了前一段的習(xí)慣法,并為羅馬法的發(fā)展奠定了基礎(chǔ)。 三、羅馬法的淵源和分類 羅馬法的淵源:習(xí)慣法。自然人享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的資格,在羅馬法中稱為人格。羅馬實行一夫一妻的婚姻制度,由有夫權(quán)婚姻( 要式婚姻)逐漸過渡到無夫權(quán)婚姻(略式婚姻)。 五、羅馬法的復(fù)興:注意兩大法學(xué)派:注釋法學(xué)派和評論法學(xué)派。 二、英國法的淵源: 普通法。衡平法,是從 14 世紀(jì)起由大法官在審判實踐中發(fā)展起來的旨在對普通法的不足進(jìn)行補(bǔ)救的法律體系。 三、美國憲法 憲法的制定:《獨立宣言》 —— 《邦聯(lián)條例》 —— 1787 年美國憲法( 1789 年生效) 憲法由序言和 7 條修正案組成?,F(xiàn)行的英國法院組織從層次可分為高級法院 (分為上議院、樞密院司 法委員會和最高法院 )、低級法院;從審理案件的性質(zhì)上分民事法院、刑事法院。 (二 )美國聯(lián)邦最高法院的司法審查權(quán):指聯(lián)邦最高法院通過司法程序,審查和裁決立法和行政是否違憲的司法制度。 2.英國的律師傳統(tǒng)上分為兩大類:出庭律師、事務(wù)律師。 2.以日耳曼法為歷史淵源。 (二)美國法的特點和地位。 (2)確立了“人民主權(quán)”、“權(quán)力分立”的資產(chǎn)階級民主原則。 1791 年憲法。 (3)把公民劃分為“積極公民”和“消極公民”。 1875年憲法是法國歷史上實施時間最長的一部憲法,最終確立了資產(chǎn)階級共和制。 (2)總統(tǒng)是國家元首,由參、眾兩院聯(lián)席會議選出,任期 7 年,連選連任 (3)實行責(zé)任內(nèi)閣制。 1958 年憲法經(jīng)過四次修改一直實施到現(xiàn)在,是法國現(xiàn)行憲法。 三、《法國民法典》和《德國民法典》 (一 )《法國民法典》特點有: (1)典型的資產(chǎn)階級早期的民法典。這部法典的基本原則有四: (1)民事權(quán)利平等的原則?!斗▏穹ǖ洹肥琴Y本主義社會第一部民法典,是大陸法系的核心和基礎(chǔ)。 德國民法典的產(chǎn)生,使大陸法系劃分為法國支系和德國支系。 憲法的歷史發(fā)展:近代意義憲法的產(chǎn)生:近代意義的憲法是資產(chǎn)階級革命的產(chǎn)物 英國:最早實行憲政;憲法淵源包括憲法性法律、憲法慣例和憲法判例。無罪推定) 1789 年法國《人權(quán)宣言》成 為 1791 年法國憲法的序言。 1912《中華民國臨時約法》:中國 歷史上唯一的一部資產(chǎn)階級共和國性質(zhì)的憲法性文件。 1925《中華民國憲法草案》。 新民主主義革命時期人民革命根據(jù)地的《中華蘇維埃共和國憲法大綱》、《陜甘寧邊區(qū)施政綱領(lǐng)》、《陜甘寧邊區(qū)憲法原則》等等。 1988 年:修改憲法的內(nèi)容是:承認(rèn)私營經(jīng)濟(jì)合法存在;土地使用權(quán)合法轉(zhuǎn)讓。國家鼓勵、支持和引導(dǎo)非公有制經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,并對非公有制經(jīng)濟(jì)依法實行監(jiān)督和管理”;將國家對公民私人財產(chǎn)的規(guī)定修改為“公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯。 憲法分類: 2020 年該考點為資產(chǎn)階級法學(xué)的憲法分類與馬克思主義法學(xué)的憲法分類, 2020年大綱將該考點簡化為憲法的分類,重點仍是掌握資產(chǎn)階級憲法的分類:成文憲法與不成文憲法、剛性憲法與柔性憲法、欽定憲法、民定憲法與協(xié)定憲法。我國存在憲法慣例。 憲法規(guī)范調(diào)整的社會關(guān)系具有兩大特點:調(diào)整對象廣泛;一方總是國家或國家機(jī)關(guān)。 1憲法與憲政 憲政強(qiáng)調(diào)的是公共權(quán)力的制約: 憲法實施是建立憲政的基本途徑,建立有限政府是憲政的基本精神,樹立憲法的最高權(quán)威是憲政的集中表現(xiàn)。 國家的基本經(jīng)濟(jì)制度 我國經(jīng)濟(jì)制度的基礎(chǔ)是全民所有制和集體所有制。 憲法規(guī)定對個體經(jīng)濟(jì)與私營經(jīng)濟(jì)實行引導(dǎo)、監(jiān)督和管理。 分類:在資本主義國家,政權(quán)組織形式可分為二元君主立憲制、議會君主立憲制、總統(tǒng)制、議會共和制委員會制和半總統(tǒng)半議會制。 人民行使國家權(quán)力的國家機(jī)關(guān)是全國人大和地方各級人大。 中央、地方國家機(jī)關(guān)職權(quán)的劃分遵循在中央統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下,充分發(fā)揮地方的主動性和積極性的原則。在我國享有選舉權(quán)的基本條件是:具有中國 國籍,是中華人民共和國公民;年滿 18 周歲;依法享有政治權(quán)利。我國在縣、鄉(xiāng)兩級人大代表實行直接選舉,地級市、省、全國人大代表則實行間接選舉。 我國《選舉法》規(guī)定,凡年滿 18周歲,沒有 被剝奪政治權(quán)利的我國公民都應(yīng)列人選民名單。 正式代表候選人名單應(yīng)在選舉日的 5 天前公布。高度重視《選舉法》第 3 41 條的規(guī)定。我國選舉制度的基本原則是這一部分內(nèi)容的重點。同時對公民的選舉權(quán)利有著嚴(yán)格而充分的法律保障。 我國是單一制的社會主義國家。 自治權(quán)具有雙重性,自治機(jī)關(guān)首先是國家機(jī)關(guān),同時又是自治機(jī)關(guān),自治權(quán)是一種附加權(quán)利。 特區(qū)的政治體制。 澳門繼續(xù)采用的原有法律包括:法律、法令、行政法規(guī)和其他規(guī)范性文件。 四、公民的基本權(quán)利和義務(wù) (一 )概述 成為我國公民的條件是具有我國國籍。 (二 )我國公民的基本權(quán)利 政治權(quán)利和自由。 世界各國對出版物的管理主要有兩種:預(yù)防制 和追懲制。 在監(jiān)督權(quán)和取得賠償權(quán)方面,批評建議權(quán)對任何國家機(jī)關(guān)和國家工作人員都可以提出,申訴、控告、檢舉權(quán)的對象則是國家機(jī)關(guān)和國家工作人員的違法失職行為。 人身自由的主要范圍包括:人身自由不受侵犯 (公民享有不受非法搜查、拘禁和逮捕,任何公民,非經(jīng)人民檢察院批準(zhǔn)或者決定或者人民法院的決定,并由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行,不受逮捕 );人格尊嚴(yán) (包括公民姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)和隱私權(quán) )不受侵犯;住宅不受侵犯;通信自由和通信秘密 (因國家安全或者追查刑事犯罪的需要,由公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)依法定程序?qū)νㄐ胚M(jìn)行檢查 )。 中華人民共和國公民在年老、疾病或者喪失勞動能力的情況下,有從國家和社會獲得物質(zhì)幫助的權(quán)利。 (三 )公民的基本義務(wù) 主要內(nèi)容有:維護(hù)國家統(tǒng)一和民族團(tuán)結(jié);遵守憲法和法律,保守國家秘密,愛護(hù)公共財產(chǎn),遵守勞動紀(jì)律。 ( 1)在人民和人民代表關(guān)系上 ,人民通過直接、間接選舉產(chǎn)生代表,組成各級國家機(jī)關(guān); ( 2)在橫向上,國家機(jī)關(guān)產(chǎn)生一府兩院,中央加上國家主席,軍委主席,由人大產(chǎn)生向人大負(fù)責(zé),受它監(jiān)督 (二 )全國人民代表大會及其常委會 全國人大:最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)和國家立法機(jī)關(guān) ( 1)全國人大的組成。 非常情況下,全國人大常委會以全體委員 2/ 3 以上的多數(shù)通過,可以推遲選舉,延長本屆全國人大的 任期。選舉的提名在大會主席團(tuán),決定產(chǎn)生國家領(lǐng)導(dǎo)人各有特定的提名程序; (2)代表投票不同,選舉投票時可投贊成票、反對票、棄權(quán)票以及另選他人,而決定產(chǎn)生領(lǐng)導(dǎo)人只能投贊成票、反對票和棄權(quán)票。 全國人大是中央國家機(jī)構(gòu)體系的核心,所有其他中央國家機(jī)關(guān)包括全國人大常委會、國務(wù)院、中央軍事委員會主席都向其負(fù)責(zé),但只有全國人大常委會 和國務(wù)院向其報告工作。 人大常委會享有戒嚴(yán)權(quán),人大常委會有權(quán)決定全國或個別省、自治區(qū)和直轄市的戒嚴(yán),國務(wù)院有權(quán)決定個別省、自治區(qū)和直轄市個別地區(qū)的戒嚴(yán)。 只有全國人大常委會或者
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