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08司法考試小法考點(diǎn)全本解析(完整版)

  

【正文】 義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中的作用:法對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)揮作用的必然性;我國(guó)法律對(duì)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)揮作用的必然性。法制的價(jià)值要實(shí)現(xiàn),必須實(shí)行法治,同時(shí)一個(gè)國(guó)家若要依法治國(guó),要有相當(dāng)完備的法制,法治是法制的目標(biāo)之一,法制是法治的前提和基礎(chǔ)。 3. 2 法律制度變化較大,而法律意識(shí)則相對(duì)比較穩(wěn)定,具有一定的連續(xù)性。二者的區(qū)別在于產(chǎn)生方式,反映利益和意志,保證實(shí)施的力量和適用的范圍均不同。 5. 1 法律解釋的種類:( 1)按照解釋主體和效力的不同,可分為正式解釋也叫法定解釋、有權(quán)解釋,如全國(guó) 人大常委會(huì)對(duì)憲法的解釋,以及非正式解釋,也叫學(xué)理解釋,不具有法律效力。 當(dāng)代中國(guó)的司法體制是:人們法院行使審判權(quán),人民檢察院行使檢察權(quán),公安機(jī)關(guān)行使偵查權(quán),國(guó)家安全機(jī)關(guān)對(duì)涉及國(guó)家安全的犯罪案件進(jìn)行偵查,司法行政機(jī)關(guān)管理司法行政事務(wù),仲裁機(jī)關(guān),公證機(jī)關(guān),法律援助機(jī)構(gòu),律師和人民調(diào)解組織等也都在司法活動(dòng)中履行各自的職能。 1 .4 當(dāng)代中國(guó)的立法程序分為:法律議案的提出、法律草案的審議、法律草案的表決和通過(guò)和法律的 公布。 ( 1)民事制裁;( 2)刑事制裁;( 3)行政制裁;( 4)違憲制裁(承擔(dān) 主體主要是國(guó)家機(jī)關(guān)及其領(lǐng)導(dǎo)人員) 關(guān)系 法律制裁是承擔(dān)法律責(zé)任的重要方式。 7. 5 法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的前提條件是法律事實(shí),可分為法律事件(強(qiáng)調(diào)客觀方面,例如人的出生便產(chǎn)生了父母與子 女之間的撫養(yǎng)關(guān)系和監(jiān)護(hù)關(guān)系)和法律行為(強(qiáng)調(diào)主觀方面,如犯罪行為產(chǎn)生刑事法律關(guān)系)。 6. 4 法的 時(shí)間效力:生效時(shí)間主要有三種( 1)自公布之日起生效;( 2)規(guī)定具體生效時(shí)間;( 3)規(guī)定符合一定條件時(shí)生效。 4. 3 法律匯編和法律編纂 法 律 匯 編 法 律 編 纂 概念 對(duì)已經(jīng)頒布的規(guī)范性文件按照一定的目的或標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行系統(tǒng)的排列,匯編成冊(cè) 對(duì)散見(jiàn)于不同規(guī)范性文件中的屬于某一部門法的全部現(xiàn)行法律規(guī)范,進(jìn)行審查、修改和補(bǔ)充,編纂成具有完整結(jié)構(gòu)、統(tǒng)一的法典的活動(dòng) 性質(zhì) 不是國(guó)家的立法活動(dòng) 是國(guó)家立法活動(dòng) 機(jī)構(gòu) 任何單位或個(gè)人 國(guó)家立法機(jī)關(guān) 目的 便于人們查閱各種法律法規(guī), 以利于法的遵守的適用 審查、修改、補(bǔ)充某一部分法律規(guī)定 4. 4 法的分類:注意成文法和不成文法的區(qū)別,成文法又稱制定法;不成文法不具有法的規(guī)范形式,但具有法的效力,主要為習(xí)慣法。 3. 2 法律原則:是為法律規(guī)則提供某種基礎(chǔ)或本源的綜合性的、指導(dǎo)性的價(jià)值準(zhǔn)則或規(guī)范,是法律訴訟、法律程序和法律裁決的確認(rèn)規(guī)范。 3. 1 法的要素:包括法律規(guī)則、法律原則和法律概念。 法的社會(huì)作用:主要解決社會(huì)問(wèn)題。例如《繼承法》規(guī)定,公民可以立遺囑將個(gè)人財(cái)產(chǎn)指定由法定繼承人一人或數(shù)人繼承,即為有選擇的指引 評(píng)價(jià)作用 法律具有判斷、衡量他人行為是否合法或違法以及 違法性質(zhì)和程度的作用 他人的行為。( 3)法具有國(guó)家強(qiáng)制性,所有規(guī)范中法的強(qiáng)制性最厲害、最直接,同時(shí)法的強(qiáng)制性與違法相聯(lián)系。法律職業(yè)者必須用法律方法和法律思維(其特點(diǎn)是根據(jù)法律通過(guò)法律程序用說(shuō)理的方式來(lái)解決法律問(wèn)題)來(lái)看待法律。 二、小法考點(diǎn)薈萃包含的上述科目,基本上都屬于考點(diǎn)很多、很分散、很難記憶,但是 考試重點(diǎn)又非常不明確、考點(diǎn)經(jīng)常變化的部門法,所以考生歷年來(lái)都很頭疼。法的本質(zhì)含三層涵義:( 1)法的正式性;( 2)法的階級(jí)性;( 3)法的社會(huì)性。 1. 4 法的作用 法的規(guī)范作用:針對(duì)主體行為發(fā)生作用。例如,運(yùn)用法律對(duì)違法者的制裁,對(duì)其他一般人會(huì)起到教育作用。 2. 2 對(duì)法律問(wèn)題的判斷可以分為兩類:價(jià)值判斷和事實(shí)判斷,要理解兩者的區(qū)別以及這種區(qū)別的意義。例如,我國(guó)《計(jì)量法》第 33條規(guī)定:“中國(guó)人民解放軍和國(guó)防科技工業(yè)系統(tǒng)計(jì)量工作的監(jiān)督管理辦法,由國(guó)務(wù)院、中央軍委依據(jù)本法另行規(guī)定”)和準(zhǔn)用性規(guī)則(內(nèi) 容本身未規(guī)定人們行為模式,可援引或參照其他規(guī)則。 4. 1 法的正式淵源是具有法定的名分且具有實(shí)際作用的法律;法的非正式淵源在形式上沒(méi)有法淵源的名分, 但起到了法律的作用。 6. 2 法對(duì)人的效力:各國(guó)在實(shí)踐中采用以下四種原則,即屬人主義、屬地主義、保護(hù)主義和以屬地主義為主,與屬人主義和保護(hù)主義相結(jié)合。法律關(guān)系主體的構(gòu)成資格是權(quán)利能力和行為能力,行為能力可分為三類:完全行為能力人、限制行為能力人和無(wú)行為能力人。免責(zé)不是責(zé)任沒(méi)有了,而是不予追究。 1. 2 立法體制:主要涉及立法權(quán)限劃分、立法機(jī)關(guān)設(shè)置和立法權(quán)的行使問(wèn)題。執(zhí)法的基本原則是依法行政和講求效能的原則。 合法行為 違法行為 概念 符合法律規(guī)定,與法律規(guī)定一致的行為 違反法律的、具有社會(huì)危害性的、主觀上有過(guò)錯(cuò)的行為 構(gòu)成 客觀;客觀方面;主體;主觀方面 同左 種類 ( 1)禁令的遵守,積極義務(wù)的 履行,合法權(quán)利的享用和法的適用;( 2)自然人、法人、國(guó)家機(jī)關(guān)及其工作人員的合法行為;( 3)作為的或不作為的合法行為;( 4)一般的合法行為和受獎(jiǎng)的合法行為 ( 1)刑事違法行為;( 2)民事違法行為;( 3)行政違法行為;( 4)違憲行為 4. 1 法律監(jiān)督:真正本質(zhì)的對(duì)象是國(guó)家權(quán)力。 Ⅲ 法的演進(jìn) 1. 1關(guān)于法的起源的學(xué)說(shuō)主要有:( 1)神創(chuàng)說(shuō)(西塞羅,奧古斯丁,中國(guó)古代);( 2)暴力說(shuō)(韓非子);( 3)契約說(shuō)(古典自然法學(xué)) ;( 4)發(fā)展說(shuō)(人的能力發(fā)展說(shuō),精神發(fā)展說(shuō)如黑格爾);( 5)合理管理說(shuō)(塞爾茨尼克)。 3. 1 法的傳統(tǒng)是指世代相傳,輾轉(zhuǎn)相承的有關(guān)法的觀念,制度的總和。 4. 2 當(dāng)代中國(guó)法治現(xiàn)代化的特點(diǎn)是:( 1)由被動(dòng)接受到主動(dòng)選擇;( 2)由模仿民法法系到建立由中國(guó)特色的社會(huì)主義法律制度;( 3)法的現(xiàn)代化的啟動(dòng)形式是立法主導(dǎo)型;( 4)法律制度變革在前,法律觀念更新在后,思想領(lǐng)域斗爭(zhēng)激烈。同時(shí)還可以說(shuō),國(guó)家以社會(huì)法為基礎(chǔ),“紙上的法”以“活”法為基礎(chǔ)。中國(guó)共產(chǎn)黨是中國(guó)特色社會(huì)主義事業(yè)領(lǐng)導(dǎo)核心。 5. 2 人權(quán)是指人的個(gè)體或群體,基于人的本性,并在一定的歷史條件下基于一定的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)和文化發(fā)展,為了自身的自由生存、自由活動(dòng)、自由發(fā)展以能夠真正掌握自己的命運(yùn),而必須平等具有的權(quán)利。明德慎罰的具體要求為:實(shí)施德教,用刑寬緩。 c、運(yùn)用法律的手段剝奪舊貴族的特權(quán)。 《晉律》又稱《泰始律》, 20 篇 602條。 《貞觀律》,確定了唐律主要內(nèi)容與風(fēng)格, 12 篇 500 條。 元代立法的特色是以法律的形式規(guī)定了民族間的不平等。除律典外,清代還有例,例分為:條例、則例、事例、成例。 刑罰制度改革:( 1)規(guī)定絞、斬等死刑制度( 2)規(guī)定流刑:北周把流刑規(guī)定為五種。 “六贓”:受財(cái)枉法贓、受財(cái)不枉法贓、受所監(jiān)臨、強(qiáng)盜、盜竊、坐贓。配役在宋代多為刺配。 民 事 法 律 制 度 一、西周 契約法規(guī) ( 1)買賣契約為質(zhì)(長(zhǎng),奴隸、牛馬)劑(短,兵器、珍異之物) ( 2)借貸契約:傅(債的標(biāo)的,權(quán)利義務(wù))別(簡(jiǎn)札中間寫字,一分為二)。這里尚食掌管的意思指服侍皇 帝的人??h以下鄉(xiāng)官、里正對(duì)犯罪案件具有糾舉責(zé)任,對(duì)輕微犯罪與民事案件具有調(diào)解處理的權(quán)力,結(jié)果須呈報(bào)上級(jí)。是漢律儒家 化在司法領(lǐng)域的體現(xiàn)。 一、預(yù)備立憲: ( 1)頒布了兩步憲法性文件:《欽定憲法大綱》(近代中國(guó)第一個(gè)憲法性文件)和“十九信條” ( 2)在 中央設(shè)咨政院 (中央咨詢性機(jī)構(gòu) ),在地方設(shè)資議局。 (二)“天壇憲草”(又稱《中華民國(guó) 憲法草案》北洋政府的第一部憲法草案)與“袁記約法”(《中華民國(guó)約法》) (三)“賄選憲法”即《中華民國(guó)憲法》(近代中國(guó)第一步正式頒行的憲法) (四) 1947《中華民國(guó)憲法》 【外國(guó)法制史提要】 羅馬法 一、《十二表法》的制定 《十二表法》:羅馬的第一部成為法,篇目其特征為:私法為主,諸法合一,程序法與實(shí)體法相混。 四、羅馬法的基本內(nèi)容 人法:人包括自然人和法人。 訴訟法:訴訟分為公訴和私訴兩種。 衡平法。英國(guó)長(zhǎng)期存在普通法院和衡平法院兩大法院系統(tǒng)。 (四 )辯護(hù)制度 1.對(duì)抗制,又稱“辯論制”。 5.不嚴(yán)格劃分公法和私法?!度藱?quán)宣言》不僅奠定了法國(guó)憲政制度的基礎(chǔ),而且是多部法國(guó)憲法的序言。 1875年憲法。 戰(zhàn)后憲法。 (4)法典在立法模式、結(jié)構(gòu)和語(yǔ)言方面也有特殊性。(4)法典在立法技術(shù)上,邏輯體系嚴(yán)密、概念科學(xué)、用語(yǔ)精確。 法國(guó):歐洲最早成文憲法;人權(quán)宣言(主權(quán)在民、罪刑法定。 1923《賄選憲法》。我國(guó)現(xiàn)行憲法是 1982 年 12 月 4 日公布的。各少數(shù)民族都應(yīng)當(dāng)有適當(dāng)名額的代表”;將全國(guó)人大常委會(huì)、國(guó)務(wù)院對(duì)戒嚴(yán)的決定權(quán)修改為對(duì)緊急狀態(tài)的決定權(quán);相應(yīng)地,國(guó)家主席對(duì)戒嚴(yán)的宣布權(quán)也改為對(duì)緊急狀態(tài)的宣布權(quán);將鄉(xiāng)鎮(zhèn)人大的任期由 3年改為 5年;在憲法中增加了關(guān)于國(guó)歌的規(guī)定。 憲法規(guī)范 憲法規(guī)范是構(gòu)成憲法最基本的要素和單位。 統(tǒng)一戰(zhàn)線的范圍:全體社會(huì)主義勞動(dòng)者和擁護(hù)社會(huì)主義、擁護(hù)祖國(guó)統(tǒng)一的愛(ài)國(guó)者聯(lián)盟。 三、國(guó)家的基本制度 (下 ) (一)政權(quán)組織形式的概念與種類 概念:政權(quán)組織形式是指掌握國(guó)家權(quán)力的階級(jí)組織國(guó)家機(jī)關(guān)以實(shí)現(xiàn)其階 級(jí)統(tǒng)治的形式,是形成和表現(xiàn)國(guó)家意志的方式。人民通過(guò)各種途徑和形式管理國(guó)家事務(wù)、經(jīng)濟(jì)和文化事業(yè)和社會(huì)事務(wù)。 (3)直接選舉和間接選舉并用。各政黨,各人民團(tuán)體,社會(huì)團(tuán)體,各政黨、各人民團(tuán)體聯(lián)合,選民或代表 10 人以上聯(lián)名可以推薦代表候選人??忌鷳?yīng)當(dāng)理解和掌握選舉制度的概念和作用。主要有單一制和聯(lián)邦制。 中央與特別行政區(qū)的關(guān)系:中央人民政府負(fù)責(zé)管理特區(qū)外交、國(guó)防,任命行政長(zhǎng)官和行政機(jī)關(guān)的主要官員,全國(guó)人大常委會(huì)享有對(duì)特區(qū)基本法的解釋權(quán),全國(guó)人大對(duì)特別行政區(qū)基本法享有修改權(quán),這相當(dāng)于修憲程序。 民族自治區(qū)制定的自治條例應(yīng)當(dāng)報(bào)全國(guó)人大常委會(huì)批準(zhǔn)后才能實(shí)施;省人大制定的地方性法規(guī)只需報(bào)全國(guó)人大常委會(huì)備案,無(wú)須經(jīng)其批準(zhǔn);特別行政區(qū)的立法機(jī)關(guān)制定的法律也只須報(bào)全國(guó)人大常委會(huì)備案,無(wú)須經(jīng)其批準(zhǔn)。而其他經(jīng)濟(jì)文化和社會(huì)生活領(lǐng)域的權(quán)利和自由如科學(xué)研究、藝術(shù)創(chuàng)作、宗教信仰等不屬于政治范疇,而是與政治權(quán)利并列同屬于公民的基本權(quán)利。 中國(guó) 的宗教團(tuán)體和宗教事務(wù)不受外國(guó)勢(shì)力的支配。 ( 4)中華人民共和國(guó)保護(hù)華僑的正當(dāng)權(quán)益,保護(hù)歸僑和僑眷的合法權(quán)益。在任期屆滿前的 2 個(gè)月以前,全國(guó)人大常委會(huì)必須完成下屆全國(guó)人大代表的選舉工作。 主持全國(guó)人大會(huì)議是全國(guó)人大主席團(tuán)的職權(quán),同時(shí)也有權(quán)向全國(guó)人大提名國(guó)家主席、副主席的人選,但無(wú)權(quán)提出憲法修正案。 憲法規(guī)定,在人大開(kāi)會(huì)期間非經(jīng)主席團(tuán)許可,閉會(huì)期間非經(jīng)人大常委會(huì)許可,代表不受逮捕或刑事審判,但在民事、經(jīng)濟(jì)、行政審判中代表不享有此項(xiàng)特權(quán): 憲法只有全國(guó)人大有權(quán)修改;全國(guó)人大常委會(huì)只有解釋和監(jiān)督實(shí)施權(quán),同時(shí)常委會(huì)有權(quán)對(duì)基本法律 進(jìn)行部分修改和補(bǔ)充,但無(wú)權(quán)修改特別行政區(qū)的法律。 全國(guó)人大常委會(huì): (1)組成:委員長(zhǎng)、副委員長(zhǎng)、委員和秘書長(zhǎng)組成,組成人員不得擔(dān)任國(guó)家行政機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)的職務(wù),、 (2)職權(quán):解釋憲法和法律的權(quán)力;全國(guó)人大常委會(huì)有權(quán)撤銷國(guó)務(wù)院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規(guī)、決定和命令;有權(quán)撤銷省、自治區(qū)、直轄市的國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)制定的同憲法、法律和行政法規(guī)相抵觸的地方性法規(guī)和決議。 (2)全國(guó)人大的職權(quán):全國(guó)人大有權(quán)制定民事、刑事、國(guó)家機(jī)構(gòu)和其他法律;有權(quán)選舉產(chǎn)生人大常委會(huì)組成人員,國(guó)家主席、副主席,中央軍委主席,最高人民法院院長(zhǎng),最高人民檢察院檢察長(zhǎng)。遵守公共秩序,尊重社會(huì)公德;維護(hù)祖國(guó)的安全、榮譽(yù)和利益;保衛(wèi)祖國(guó),依法服兵役和參加民兵組織;依法納稅;其他義務(wù) (計(jì)劃生育、撫養(yǎng)子女、贍養(yǎng)扶助父母、教育和勞動(dòng) )。 4.社會(huì)經(jīng)濟(jì)、文化教育方面的權(quán)利主要包括財(cái)產(chǎn)權(quán) (是作為所有制的延伸,規(guī)定在憲法的總綱中 )、勞動(dòng)權(quán)、休息權(quán)、退休人員的生活保障權(quán) 、物質(zhì)幫助權(quán)和文化自由和權(quán)利。我國(guó)實(shí)行二者相結(jié)合的制度。取得國(guó)籍的條件有原始國(guó)籍和繼有國(guó)籍兩種。 行政長(zhǎng)官產(chǎn)生的條件是:年滿 40 周歲,居住連續(xù)滿 20 年的永久性中國(guó)公民,但香港特區(qū)還加上在外國(guó)無(wú)居留權(quán)這一限制條件。 (四 )民族區(qū)域自治制度 民族區(qū)域自治是在單一制條件下建立的,在少數(shù)民族聚居區(qū)建立,自治地方設(shè)立自治機(jī)關(guān),行使自治權(quán)??忌鷳?yīng)當(dāng)明確選舉制度的四個(gè)基本原則的確切含義和內(nèi)容,以及法律確定該原則的意義所在和未來(lái)應(yīng)如何完善這些原則。 投票選舉。 (4)秘密投票原則 我國(guó)選舉的民主程序。 (三 )選舉制度 選舉制度的概念:選舉制度是一國(guó)統(tǒng)治階級(jí)通過(guò)法律規(guī)定的關(guān)于選舉國(guó)家代議機(jī)關(guān)代表與國(guó)
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