【正文】 “當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對(duì)方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同可以獲得的利益，但不得超過(guò)違反合同一方訂立合同時(shí)預(yù)見(jiàn)到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)到的因違反合同可能造成的損失?！? 【應(yīng)注意的問(wèn)題】違約金與定金的適用，是選擇適用，不能合并適用。輕微違約不能單 方解除合同；重大違約，被違約人可以單方解除合同。另外《合同法》第 111 條還規(guī)定：“質(zhì)量不符合約定的，應(yīng)當(dāng)按照當(dāng)事人的約定承擔(dān)違約責(zé)任。 【解題思路和依據(jù)】出賣人有瑕疵擔(dān)保義務(wù)，發(fā)動(dòng)機(jī)進(jìn)行了大修理，出賣人應(yīng)當(dāng)告知買受人。 【應(yīng)注意的問(wèn)題】消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法調(diào)整生活消費(fèi)法律關(guān)系，因此“知假買假”的經(jīng)營(yíng)行為，不能適用該法加倍賠償?shù)囊?guī)定。 ★★ 3．甲能否按照消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法請(qǐng)求雙倍賠償？（ ） 【參考答案】不能請(qǐng)求雙倍賠償。從法理上看，交付之前由出賣人承擔(dān)是公平的，是符合合同正義的?！逗贤ā返?142條規(guī)定：“標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)，在標(biāo)的物交付之前由出賣人承擔(dān)，交付之后由買受人承擔(dān)，但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。登記是一種公示方法，除非法律有明確、具體的規(guī)定（如《擔(dān)保法》第 41條、第 42 條、《專利法》第 10 條第 3 款），否則登記不能成為否定合同效力的因素。否則，就把合同成敗的權(quán)柄交給一方當(dāng)事人的手中，這顯然是違背合同法精神的。工廠意識(shí)到對(duì)自己不利，即提出汽車沒(méi)有辦理過(guò)戶手續(xù)，合同無(wú)效，雙方只需返還財(cái)產(chǎn)。合同訂立后，該卡車因外出運(yùn)貨耽誤，未能在 6 月底以前返回。 【應(yīng)注意的問(wèn)題】本案最直接的強(qiáng)制措施是罰款，其他兩項(xiàng)措施并非必須、必然采取。強(qiáng)制執(zhí)行措施。但本案中，由于醫(yī)院并沒(méi)有產(chǎn)生直接經(jīng)濟(jì)損失，而間接損失不屬于國(guó)家賠償?shù)姆秶? 【考查知識(shí)點(diǎn)】國(guó)家賠償法從“文件”規(guī)定看，它規(guī)定了開(kāi)通 120電話的申請(qǐng)條件和開(kāi)通程序，并未限制數(shù)量抑或規(guī)定只能獨(dú)占使用。 （ 2）郵電局開(kāi)通 120 電話的義務(wù)直接來(lái)自于行政法規(guī)的規(guī)定，而不是其與醫(yī)院的雙方約定。如 120電話就屬于郵政企業(yè)為公眾提供“公共服務(wù)”的手段之一?，F(xiàn)問(wèn)： ★★ ？為什么？（ ） 【參 考答案】本案縣醫(yī)院與縣郵電局的爭(zhēng)議屬于行政爭(zhēng)議，非民事?tīng)?zhēng)議。原告縣醫(yī)院是一所功能較全、急診科已達(dá)標(biāo)的二級(jí)甲等綜合醫(yī)院，具備設(shè)置急救中心的條件。縣郵電局辨稱：“ 120”急救電話屬于全社會(huì)，不屬于縣醫(yī)院。盡管這種法理不無(wú)爭(zhēng)議?！逗贤ā返?51 條規(guī)定：“無(wú)處分權(quán)的人處分他 人財(cái)產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無(wú)處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效。本案的違約金是不履行的違約金，也可以按比例適用?！逗贤ā返?116 條規(guī)定：“當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時(shí)，對(duì)方可以選擇適用違約金或者定金條款。 【應(yīng)注意的問(wèn)題】本題題意不清，因?yàn)樯婕皫讉€(gè)合同，在不同的合同中，承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的主體和要求并不相同（如乙與丙之間由丙承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)）。 ★★★ ，為什么 ?（ ） 【參考答案】由甲公司承擔(dān)。（ 2）最高人民法院《關(guān)于適用 中華人民共和國(guó)民事訴訟法 若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第 19 條規(guī)定：“購(gòu)銷合同的雙方當(dāng)事人在合同中對(duì)交貨地點(diǎn)有約定的，以約定的交貨地點(diǎn)為合同履行地；沒(méi)有約定的，依交貨方式確定合同履行地；采用送貨方式的，以貨物送達(dá)地為合同履行地；采用自提方式的，以提貨地為合同履行地；代辦托運(yùn)或按木材、煤炭送貨辦法送貨的，以貨物發(fā)運(yùn)地為合同履行地。 ★ 2．假設(shè)乙公司以甲公司解除合同構(gòu)成違約為由向法院起訴，請(qǐng)問(wèn)哪個(gè)法院有管轄權(quán) ?為什么 ?（ ） 【參考答案】（ 1） B 縣人民法院。 【考查知識(shí)點(diǎn)】預(yù)期違約與責(zé)任。鐵路運(yùn)輸公司：在運(yùn)輸過(guò)程中于 7 月 21 日遇上泥石流， 30臺(tái)托運(yùn)中的空調(diào)毀損。乙公司于 7 月 18 日在 B縣的火車站發(fā)出了該 100 臺(tái)空調(diào)。 【解題思路和依據(jù)】倉(cāng)單是提取標(biāo)的物的憑證。 ★ 4．紡織廠在取得倉(cāng)單但未付款以前對(duì)棉花有沒(méi)有所有權(quán) ?為什么 ?（ ） 【參考答案】紡織廠取得所有權(quán)。無(wú)償?shù)奈泻贤?，因委托人的故意或者重大過(guò)失給委托人造成損失的，委托人可以要求賠償。不安抗辯權(quán)的主體是先履行義務(wù)人，因此，明確、肯定地 將不安抗辯權(quán)排除?！睋?jù)此，興都公司沒(méi)有收到首付款，有權(quán)行使先履行抗辯權(quán)。 ★★★ 2．在紡織廠提交付款保證書(shū)并請(qǐng)求交付時(shí)，興都公司有何理由拒絕向紡織廠交付貨物 ?（ ） 【參考答案】興都公司根據(jù)《合同法》第 67 條的規(guī)定行使先履行抗辯權(quán)。 【解題思路和依據(jù)】（ 1）指示交付不是實(shí)物交付，而是轉(zhuǎn)移提取標(biāo)的物的權(quán)利。數(shù)日后紡織廠派人到伏牛公司取棉花倉(cāng) 單，并出示了與興都公司的買賣合同和由某銀行簽發(fā)的付款保證書(shū)。半月后，興都公司找到買家某紡織廠，雙方簽訂了 500 包長(zhǎng)絨棉的買賣合同。 【解題思路和依據(jù)】為什么無(wú)正確答案？參照第 85 題的題干，甲 向戊說(shuō)明了與乙之間試用買賣的情況，因此戊對(duì)甲無(wú)權(quán)主張締約責(zé)任，當(dāng)然不能主張賠償損失。《合同法》第 45 條第 1 款中規(guī)定附生效條 件的合同，自條件成就時(shí)生效。 ★ ★★ ，甲又將該四匹馬賣給戊，價(jià)格 5000元，甲向戊說(shuō)明了與乙之間試用買賣的情況。 ★★★ 4 賣與丁，乙與丁之間買賣行為的性質(zhì)如何？（ ） 【參考答案】 A 【考查知識(shí)點(diǎn)】買受人認(rèn)可的表現(xiàn)方式。 【解題思路和依據(jù)】乙未盡管理義務(wù)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。但因試用買賣中存在交付，因此容易誤解為孳息歸買受人所有。第 163條指出：“標(biāo)的物在交付之前產(chǎn)生的孳息，歸出賣人所有，交付之后《合同法》產(chǎn)生的孳息，歸買受人所有。交付的事實(shí)在買受人認(rèn)可之前已經(jīng)發(fā)生了，否則買受人如何試用？在試用買賣中，交付與所有權(quán)的轉(zhuǎn)移不是同時(shí)發(fā)生的，是兩個(gè)環(huán)節(jié)。這種觀點(diǎn)的理論根據(jù)是，在試用買賣中，在買受人認(rèn)可之前，標(biāo)的物沒(méi)有交付，在買受認(rèn)可之時(shí)，標(biāo)的物簡(jiǎn)易交付。 【解題思路和依據(jù)】《合同法》第 142 條規(guī)定：“標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)，在標(biāo)的物交付之前由出賣人承擔(dān)，交付之后由買受人承擔(dān)，但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除 外。乙牽回了 4 匹馬，未付款?！闭f(shuō)明書(shū)等資料的未交付，不影響風(fēng)險(xiǎn)的轉(zhuǎn)移。 【應(yīng)注意的問(wèn)題】買賣合同是否對(duì)委托人發(fā)生效力，都不影響該買賣合同在出賣人（行紀(jì)人）和買受人之間的效力?！币虼丝隙?C、 D 項(xiàng)。 【應(yīng)注意的問(wèn)題】陳某的行為不屬于無(wú)權(quán)處分，無(wú)權(quán)處分是當(dāng)事人以自己的名義，而陳某是以三石公司的名義。《 合同法》第 421 條第 1 款規(guī)定：“行紀(jì)人與第三人訂立合同的，行紀(jì)人對(duì)該合同直接享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)。交易習(xí)慣可以根據(jù)《合同法》第 61 條作出解釋，事實(shí)上，對(duì)合同進(jìn)行補(bǔ)充解釋是法官的一項(xiàng)經(jīng)常性的任務(wù)。 【應(yīng)注意的問(wèn)題】在異地以合同書(shū) 、確認(rèn)書(shū)的方式簽訂合同，可以明確區(qū)分出要約和承諾。承諾到達(dá)時(shí)，合同成立。”三木公司是以自己的名義對(duì)外銷售的，兩個(gè)公司之間的合同是代銷合同，代銷合同是行紀(jì)合同的一種。 【應(yīng)注意的問(wèn)題】（ 1）題干已經(jīng)肯定了陳某的行為是代理行為，只是要求考生對(duì)該行為的效力進(jìn)行判斷。因此選擇 C 項(xiàng)排除 A、 B 項(xiàng)。因該批設(shè)備的使用說(shuō)明等資料仍在陳某處，九龍公司收到設(shè)備后多次向三木公司催要未果，致使設(shè)備無(wú)法使用，閑置庫(kù)中。同時(shí)陳某將一份載有上述內(nèi)容、由陳某自己簽字、以三石公司為委托方的合同郵寄給三木公司。 二．任意選擇題 （ .任選 .2） 陳某是天津三石公司供銷科長(zhǎng)，任職期間辦理了三石公司與上海三木公司之間的供銷與加工等多方面的業(yè) 務(wù)?！逗贤ā返?426 條第２款規(guī)定：“居間人促成合同成立的，居間活動(dòng)的費(fèi)用，由居間人負(fù)擔(dān)。 （二 十四）居間合同 ★（ .單 .13）華利公司欲購(gòu)買一批儀器，委托劉某提供媒介服務(wù)?！?(4)以上三項(xiàng)分析完畢后，對(duì) D項(xiàng)已經(jīng)沒(méi)有猶豫的余地了。受托人并不一定要承擔(dān)責(zé)任，因此應(yīng)當(dāng)排除 C 項(xiàng)。經(jīng)委托人同意，受托人可以轉(zhuǎn)委托。受托人為處理委托事務(wù)墊付的必要費(fèi)用，委托人應(yīng)當(dāng)償還該費(fèi)用及其利息。交易習(xí)慣如果未被當(dāng)事人排除，就成為合同中的默示條款。（ 4）《合同法》第 373 條規(guī)定：“第三人對(duì)保管物主張權(quán)利的，除依法對(duì)保管物采取保全或者執(zhí)行的以外，保管人應(yīng)當(dāng)履行向寄存人返還保管物的義務(wù)。（ 3）《合同法》第 369 條規(guī)定：“保管人應(yīng)當(dāng)妥善保管保管物。 【解題思路和依據(jù)】（ 1）保管合同是實(shí)踐性合同，因此 A 項(xiàng)正確。”據(jù)此，應(yīng)當(dāng)選擇 C 項(xiàng)。合作開(kāi)發(fā)的當(dāng)事人一方不同意申請(qǐng)專利的，另一方或者其他各方不得申請(qǐng)專利。 【解題思路和依據(jù)】（ 1）《合同法》第 340 條規(guī)定：“合作開(kāi)發(fā)完成的發(fā)明創(chuàng)造，除當(dāng)事人另有約定的以外，申請(qǐng)專利的權(quán)利屬于合作開(kāi)發(fā)的當(dāng)事人共有。（ 2）《合同法》第 229條規(guī)定：“租賃物在租賃期間發(fā)生所有權(quán)變動(dòng)的，不影響租賃合同的效力。 【解題思路和依據(jù)】（ 1）《合同法》第 230 條規(guī)定：“出租 人出賣租賃房屋的，應(yīng)當(dāng)在出賣之前的合理期限內(nèi)通知承租人，承租人享有以同等條件優(yōu)先購(gòu)買的權(quán)利。即應(yīng)當(dāng)支付 5次，而 D 項(xiàng)只有 4 次。（ 3） C 項(xiàng)正確。 【解題思路和依據(jù)】《合同法》第 205條規(guī)定：“借款人應(yīng)當(dāng)按照約定的期限支付利息。而民政部門是沒(méi)有權(quán)力拒絕接受公益贈(zèng)與的?！逗贤ā返?186條規(guī)定：“贈(zèng)與人在贈(zèng)與財(cái)產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn)移之前可以撤銷贈(zèng)與。事后，該公司遲遲未支付捐款?！睋?jù)此，乙小學(xué)有權(quán)要求甲交付鋼琴?！逗贤ā返?186條規(guī)定：“贈(zèng)與人 在贈(zèng)與財(cái)產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn)移之前可以撤銷贈(zèng)與。沒(méi)有約定或者約定不明時(shí)才能適用《合同法》第 146條，而本題不存在約定不明的情況?！逗贤ā返?143 條規(guī)定：“因買受人的原因致使標(biāo)的物不能按照約定的期限交付的，買受人應(yīng)當(dāng)自違反約定之日起承擔(dān)標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)。即由違約人承擔(dān)。（ 3）依據(jù)《合同法》第 141 條、 146 條的規(guī)定，排除 D 項(xiàng)。（ 2）買受人因標(biāo)的物質(zhì)量不合格而拒收貨物，依據(jù)《合同法》第 148 條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)由出賣人承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。第 103條指出：“標(biāo)的物提存后，毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)由債權(quán)人承擔(dān)。其實(shí)，根據(jù)《合同法》第 142條規(guī)定，風(fēng)險(xiǎn)的轉(zhuǎn)移，除非當(dāng)事人有特約，與價(jià)款的交付無(wú)關(guān)。因此 B 項(xiàng)是正確的。以下選項(xiàng)哪些是正確的？（ ） 5 月 10 日 5 月 10 日 【參考答案 】 ABD 【考查知識(shí)點(diǎn)】（ 1）買賣合同的性質(zhì)（ 2）簡(jiǎn)易交付；（ 3）風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)的一般規(guī)則。 歷年司考真題 合同法歷年試題精解 ★★★ 2.（ 00．卷二 .多 .45） 2021 年 5 月 4日，易某將自家的耕牛租與劉某使用 2個(gè)星期， 5月 10 日，劉某提出要買下此耕牛，易某表示同意。關(guān)于此案?！贝藶楹?jiǎn)易交付的規(guī)定。 【應(yīng) 注意的問(wèn)題】有很多人把交款作為風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移的標(biāo)志。（ 1）買受人下落不明，出賣人將標(biāo)的物提存，依據(jù)《合同法》第 103 條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)由買受人承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)?！惫逝懦?B 項(xiàng)?！惫士隙?C 項(xiàng)。 【解題思路和依據(jù)】（ 1） A 項(xiàng)是行使履行抗辯權(quán)的行為，根據(jù)《合同法》第 148 條的規(guī)定，標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)當(dāng)由出賣人承擔(dān)。（ 3）約定時(shí)間已過(guò)，買受人仍未前往提貨，應(yīng)當(dāng)由買受人承擔(dān) 風(fēng)險(xiǎn)，即由違約人承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。 【應(yīng)注意的問(wèn)題】 C 項(xiàng)的選擇應(yīng)當(dāng)適用《合同法》第 143 條，但很多人適用《合同法》第 146 條。 【解題思路和依據(jù)】對(duì)希望小學(xué)的贈(zèng)與屬于社會(huì)公益性質(zhì)的贈(zèng)與。《合同法》第 188 條規(guī)定：“具有救災(zāi)、扶貧等社會(huì)公益、道德義務(wù)性質(zhì)的贈(zèng)與合同或者經(jīng)過(guò)公證的贈(zèng)與合同，贈(zèng)與人不交付贈(zèng)與財(cái)產(chǎn)的，受贈(zèng)人可以要求交付。 ★★ 3.（ .單 .5)某公司在民政部門主辦的大型賑災(zāi)義演會(huì)上，當(dāng)眾宣布向民政 部門設(shè)立的救災(zāi)基金捐贈(zèng) 100萬(wàn)元。因此選擇 D項(xiàng)。民政部門只要未拒絕，就視為接受贈(zèng)與（承諾）。 （十三）借款合同 ★★ 2.（ .多 .53）下列四份借款合 同，雙方對(duì)支付利息的期限均無(wú)約定，事后亦 不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議，依照合同法的規(guī)定，借款人支付利息的義務(wù)應(yīng)當(dāng)如何履行？（ ） A．甲合同的約定借款期限為 6 個(gè)月，則應(yīng)當(dāng)在返還借款時(shí)一并支付利息 B．乙合同的約定借款期限為 1 年，則應(yīng)當(dāng)每滿 6 個(gè)月時(shí)支付一次利息 C．丙合同的約定借款期限為 30 個(gè)月，則應(yīng)當(dāng)分別在滿 12 個(gè)月、 24 個(gè)月和 30 個(gè)月時(shí)支付利息 D．丁合同的約定借款期限為 50個(gè)月則應(yīng)當(dāng)分別在滿 12 個(gè)月、 24個(gè)月、 36 個(gè)月和 50個(gè)月時(shí)支付利息 【參考答案】 AC 【考查知識(shí)點(diǎn)】利息支付的時(shí)間。（ 2） B 項(xiàng)錯(cuò)誤。丁應(yīng)當(dāng)在第 1 2 3 4 50個(gè)月的時(shí)候支付利息。下列論述中正確的是：（ ） A．某甲與某丙所簽訂的合同無(wú)效，因?yàn)槟臣孜慈〉媚骋业耐? B．某甲應(yīng)當(dāng)提前３個(gè)月通知某乙房屋將要出售 C．某乙在同等條件下有權(quán)優(yōu)先于某丙購(gòu)買房屋 D．如某丙購(gòu)得了房屋，則其有權(quán)決定原甲、乙之間的房屋租憑合同是否繼續(xù)執(zhí)行 【參考答案】 BC 【考查知識(shí)點(diǎn)】租賃人的通知義務(wù)及買賣不破租賃的規(guī)則。 3 個(gè)月的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)視為對(duì)“合理期限”的解釋，