【正文】 盡管“ 3 個(gè)月”的規(guī)定在前。 （十九）技術(shù)合同 ★★ 1.（ 02．卷三 .多 .56）甲、乙共同完成一項(xiàng)發(fā)明，就該項(xiàng)發(fā)明的專利申請(qǐng)權(quán)所作的下列判斷中，哪些是正確的 ?（ ） A．如果甲不同意申請(qǐng)專利，乙可以自行申請(qǐng) B．如果甲放棄其專利申請(qǐng)權(quán)，乙可以單獨(dú)申請(qǐng)，但取得專利后，甲有免費(fèi)使用的權(quán)利 C．如果甲準(zhǔn)備轉(zhuǎn)讓其專利申請(qǐng)權(quán)，應(yīng)簽訂書面合同 D．如果甲準(zhǔn)備轉(zhuǎn)讓其專利申請(qǐng)權(quán)，乙在同等條件下有優(yōu)先受讓的權(quán)利 【參考答案】 BCD 【考查知識(shí)點(diǎn)】共同開發(fā)專利申請(qǐng)權(quán)的歸屬。申請(qǐng)人取得專利權(quán)的，放棄專利申請(qǐng)權(quán)的一方可以免費(fèi)實(shí)施該專利。技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式。根據(jù)我國(guó)合同法的規(guī)定，吳律師的以下意見哪些是正確的？（ ） A．甲在簽訂保管合同后交付貨物前解除合同的，不承擔(dān)違約責(zé)任 B．甲、乙雙方?jīng)]有約定保管費(fèi)，乙有權(quán)依交易習(xí)慣請(qǐng)求甲支付 C．乙可以根據(jù)情況改變保管場(chǎng)所 或方法 D．在有第三人對(duì)甲寄存的貨物主張權(quán)利時(shí)，除了依法對(duì)保管物采取保全或執(zhí)行的以外，乙應(yīng)當(dāng)履行向甲返還寄存的貨物的義務(wù) 【參考答案】 ABD 【考查知識(shí)點(diǎn)】保管合同的實(shí)踐性、交易習(xí)慣、保管義務(wù)、返還義務(wù)。因此 B 項(xiàng)正確?！睋?jù)此，應(yīng)當(dāng)將 C 項(xiàng)排除。保管合同一般是無償合同，但甲、乙之間、某地區(qū)之間或者某種特殊貨物保管有付費(fèi)的交易習(xí)慣，自然應(yīng)當(dāng)付費(fèi)。 【 解題思路和依據(jù)】（ 1）《合同法》第 398條規(guī)定：“委托人應(yīng)當(dāng)預(yù)付處理委托事務(wù)的費(fèi)用。（ 2）《合同法》第 400 條中規(guī)定：“受托人應(yīng)當(dāng)親自處理委托事務(wù)。（ 3）因合同是無償合同，受托人輕過失免責(zé)。無償?shù)奈泻贤?，因受托人的故意或者重大過失給委托人造成損失的，委托人可以要求賠償損失?！? 【應(yīng)注意的問題】審題時(shí)，應(yīng)注意當(dāng)事人之間的合同是無償合同。 【解題思路和依據(jù)】在媒介居間的情況下，居間費(fèi)用是居間人為獲得報(bào)酬應(yīng)當(dāng)支出的成本，故應(yīng)選擇Ｄ項(xiàng)。媒介居間未促成合同成立的，沒有報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)，只有費(fèi)用請(qǐng)求權(quán)。三木公司表示同意。 三木公司 4 月 26 日收到該批設(shè)備后，即與九龍公司簽訂了價(jià)格為 50萬元人民幣的買賣合同，并于 4 月 30 日將該批設(shè)備交付給九龍公司。 【解題思路和依據(jù)】（ 1）陳某從未獲得授權(quán)，但是三木公司有理由相信其有代理權(quán)，構(gòu) 成表見代理。排除 D 項(xiàng)是適當(dāng)?shù)摹? 【解題思路和依據(jù)】《合同法》第 414 條規(guī)定：“行紀(jì)合同是行紀(jì)人以自己的名義為委托人從事貿(mào)易活動(dòng)，委托人支付報(bào)酬的合同。 【解題思路和依據(jù)】代銷合同是諾成合同，于成立時(shí)生效。因此選擇 C 項(xiàng)。（ 2）交易習(xí)慣可以構(gòu)成合同的默示條款 如果當(dāng)事人在締約時(shí)沒有排除的話。（ 3）三木公司與九龍公司的買賣合同對(duì)行紀(jì)合同的委托人（三石公司）不具有約束力?！币虼?，應(yīng)當(dāng)排除 D 項(xiàng)。未經(jīng)委托人同意的，行紀(jì)人補(bǔ)償其差額的，該買賣對(duì)委托人發(fā)生效力。因此，可以排除 A、 B 項(xiàng)?！逗贤ā返?42 條規(guī)定：“標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)，在標(biāo)的物交付之前由出賣人承擔(dān)，交付之后由買受人承擔(dān)，但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。” （ .任選 .1） 甲有 4 匹馬要賣掉，便對(duì)乙方說：“你先牽回去試用 1 個(gè)月，滿意的話你就買下，價(jià)款5 000 元”。 【考查知識(shí)點(diǎn)】試用買賣風(fēng)險(xiǎn)的承擔(dān)。 【應(yīng)注意的問題】當(dāng)前的主流觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)選 A項(xiàng)，即認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由甲 承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。這里生效的意義是所有權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移，而不是簡(jiǎn)易交付。故選 A項(xiàng)。 【應(yīng)注意的問題】 C 項(xiàng)因是共有選擇關(guān)系， D 項(xiàng)是選擇關(guān)系，故 C、 D 可以輕易排除。 ★★ 3 在試用期間逃出馬圈，偷吃了鄰人丙家的谷子，價(jià)值 50 元，對(duì)該損失應(yīng)由誰承擔(dān)？（ ） 【參考答案】 B 【考查知識(shí)點(diǎn)】動(dòng)物飼養(yǎng)人、管理人的責(zé)任。這種侵權(quán)責(zé)任與物主無關(guān)，因此排除選項(xiàng) A、 C、 D。其實(shí)，買受人出賣試用的標(biāo)的物，是認(rèn)可試用買賣的行為，試用買賣生效，因此，乙與丁之間 的買賣合同不是效力未定，而是有效。如果試用人乙不買（不認(rèn)可），則甲與戊成立的合同生效。 【考查知識(shí)點(diǎn)】締約責(zé)任。伏牛公司將棉花存放于鄭州北營(yíng)倉(cāng)庫(kù)，并將倉(cāng)單的復(fù)印件、發(fā)票等憑證寄回給興都公司。興都公司立即致電伏牛公司，沒有興都公司的書面確認(rèn)通知書，不得將棉花的倉(cāng)單交給任何人。 【 考查知識(shí)點(diǎn)】擬制交付?！? 【應(yīng)注意的問題】交付的倉(cāng)單，須有保管人的簽字或者蓋章。先履行一方履行債務(wù)不符合約定的，后履行一方有權(quán)拒絕相應(yīng)的履行要求。付款是收貨的前提，先付款，后給貨，給貨的一方是后履行義務(wù)人，因此行使的是先履行抗辯權(quán)。 【解題思路和依據(jù)】《合同法》第 406 條第 1 款規(guī)定：“有償?shù)奈泻贤?，因受托人的過錯(cuò)給委托人造成損失的，委托人可以要求賠償損失。 【應(yīng)注意的問題】賠償是以存在損失為條件的，題干中沒有明確交代是否有損失，但金錢之債的遲延必然有損失，至少有利息的損失。 【考查知識(shí)點(diǎn)】指示交付時(shí)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移。 ( .案例 .第 6 題 )（本題 10 分） A縣的甲公司與 B 縣的乙公司于 2021 年 7 月 3 日簽訂一份空調(diào)購(gòu)銷合同，約定甲公司向乙公司購(gòu)進(jìn) 100臺(tái)空調(diào)，每臺(tái)空調(diào)單價(jià) 2 000元，乙公司負(fù)責(zé)在 B 縣代辦托運(yùn)，甲公司于貨到后立即付款，同時(shí)約定若發(fā)生糾紛由合同履行地的法院管轄。乙公司同時(shí)于當(dāng)日傳真通知甲公司解除與甲公司簽訂的合同。（ 2）可以，解除合同不影響違約責(zé)任的追究。 【應(yīng)注意的問題】要注意判斷甲公司通知（傳真告知）的性質(zhì)。 【解題思路和依據(jù)】（ 1）《民 事訴訟法》第 25 條規(guī)定，合同當(dāng)事人可以協(xié)議管轄。（ 2）代辦托運(yùn)的地點(diǎn)，是履行地點(diǎn)，對(duì)買賣合同而言，意味著它是財(cái)產(chǎn)的交付地點(diǎn)。 【解題思路和依據(jù)】代辦托運(yùn)的發(fā)運(yùn)，視為交付。 ★★ 4．乙公司認(rèn)為丙公司拒絕付款構(gòu)成違約，決定不返還其定金，還要求其支付 36000 元的違約金，問其主張能否得到支持 ?為什么 ?（ ） 【參考答案】不能得到支持，因?yàn)檫`約金與定金不能合并適用，只能選擇適用。 【應(yīng)注 意的問題】：如果乙公司選擇定金，定金可以按不履行的比例適用。因?yàn)橐夜九c丙公司約定了所有權(quán)保留，丙屬于無權(quán)處分。所以考生了解當(dāng)前的“通說”是很有必要的?？h醫(yī)院遂以縣郵電局為被告向縣人民法院提起訴訟，請(qǐng)求縣郵電局履行立即開通“ 120”急救電話的職責(zé)，并賠償縣醫(yī)院的經(jīng)濟(jì)損失?？h人民法院經(jīng)審理查明：醫(yī)療機(jī)構(gòu)開通“ 120”急救電話的程序是：經(jīng)當(dāng)?shù)匦l(wèi)生行政部門指定并提交書面報(bào) 告，由地、市級(jí)衛(wèi)生部門審核批準(zhǔn)后，到當(dāng)?shù)剜]電部門辦理“ 120”急救電話開通手續(xù)?？h醫(yī)院曾數(shù)次書面請(qǐng)求縣郵電局開通“ 120”急救電話，縣郵電局仍拒不開通。 【解題思路和依據(jù)】（ 1）我國(guó)法律規(guī)定郵政企業(yè)屬于“公用企業(yè)”，其首先擔(dān)負(fù)著為社會(huì)提供公共服務(wù)的職能。因此，本案應(yīng)是行政爭(zhēng)議。 （ 3）開通 120 電話屬于政府的一般許可行為。 ★★ ？為什么？（ ） 【參考答案】賠償請(qǐng)求不應(yīng)得 到支持。郵電局在相對(duì)人符合法定條件的情況下，不履行開通 120電話職責(zé)的行為明顯違法，由此而給醫(yī)院造成的直接經(jīng)濟(jì)損失依法應(yīng)當(dāng)賠償。 【考查知識(shí)點(diǎn)】行政訴訟法接受司法建議的機(jī)關(guān)，根據(jù)有關(guān)規(guī)定進(jìn)行處理，并將處理情況告知人民法院；（ 4）拒不履行判決、裁定情節(jié)嚴(yán)重構(gòu)成犯罪的，依法追究主管人員和直接責(zé)任人員的刑事責(zé)任。合同還約定，工廠晚交車 1天，扣除車款 50 元，甲晚交款 1 天，應(yīng)多交車款 50元；一方有其他違約情形，應(yīng)向?qū)Ψ街Ц哆`約金 6 000 元。另有人向甲提出，甲可以按照消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法請(qǐng)求雙倍賠償。 【 解題思路和依據(jù)】過戶手續(xù)（登記）是出賣人應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)，而不是合同生效的條件。 【應(yīng)注意的問題】很多人把登記當(dāng)作合同生效的要件，這是過時(shí)的觀點(diǎn)、錯(cuò)誤的觀點(diǎn)。 【 解題思路和依據(jù)】因風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生在未交付之前，所以由工廠承擔(dān)。因?yàn)槌鲑u人占有、使用標(biāo)的物，其最有條件規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)、需有義務(wù)規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)，而買受人某甲對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的規(guī)避是不能采取積極行動(dòng)的。對(duì)于動(dòng)產(chǎn)而言，關(guān)鍵看是否交付。本案的雙方都是經(jīng)營(yíng)者，都不是生活消費(fèi)者，因此本案不能適用消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法關(guān)于加倍賠償?shù)囊?guī)定。 【考查知識(shí)點(diǎn)】買賣合同的違約責(zé)任。但是本題中的出賣人是否構(gòu)成根本性違約，發(fā)動(dòng)機(jī) 大修理是否損害了買受人的根本利益和合同目的，并未交代清楚，本題的答案 只是根據(jù)常理揣測(cè)。 【應(yīng)注意的問題】要求退貨是解除合同的意思表示，因此必須考慮違約是輕微違約，還是重大違約。 【解題思路和依據(jù)】《合同法》第 116 條規(guī)定：“當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時(shí)，對(duì)方可以選擇適用違約金或者定金條款。 【考查知識(shí)點(diǎn)】可得利益的賠償及違約金與賠償金的關(guān)系。在本案中，雙方在合同中約定：“一方有其他違約情形，應(yīng)向?qū)Ψ街Ц哆`約金 6000 元。但是賠償金不能與 6 000元的違約金合并適用。 ★★ 7．甲能否同時(shí)請(qǐng)求工廠支付 6000元違約金和支付每天 50元的遲延履行違約金？（ ） 【參考答案】在不解除合同（退貨）的前提下，甲可以請(qǐng)求支付 6 000 元違約金和每天50 元的遲延履行違約金。 （ .案例 .第 6 題）（本題 10 分） A 縣甲借給 B 縣乙 10 萬元， B 縣乙借給 C 縣丙 20 萬元，此兩項(xiàng)借款均已屆還款期限，甲急于用款，但經(jīng)調(diào)查了解乙無力還款，便多次催促乙向丙索還欠款，乙置之不理。”題干中有兩個(gè)重要的條件：乙無力還款；乙置之不理。 【解題思路和依據(jù)】最高人民法院《關(guān)于適用 中華人民共和國(guó)合同法 若干問題的解釋 （一）》第 16 條第 1 款規(guī)定：“債權(quán)人以次債務(wù)人為被告向人民法院提起代位權(quán) 訴訟，未將債務(wù)人列為第三人的，人民法院可以追加債務(wù)人為第三人。 【解題思路和依據(jù)】最高人民法院《關(guān)于適用 中華人民共和國(guó)合同法 若干問題的解釋（一）》第 14 條規(guī)定：“債權(quán)人依照合同法第 74 條的規(guī)定提起代位權(quán)訴訟的，由被告住所地人民法院管轄。 【考查知識(shí)點(diǎn)】代位權(quán)訴訟的合并審理。因此不存在按比例的問題。 【應(yīng)注意的問題】債權(quán)人有義務(wù)證明債務(wù)人與次債務(wù)人之間存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系，而次債務(wù)人（即債務(wù)人的債務(wù)人）不認(rèn)為債務(wù)人有怠于行使其到期債權(quán)情況的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任。 【應(yīng)注意的問題 】仲裁案件正在審理過程之中，法律應(yīng)當(dāng)承認(rèn)仲裁的效力。調(diào)解不成或者當(dāng)事人不愿意調(diào)解的，告知甲另行起訴?！保?2）最高人民法院《關(guān)于適用 中中華人民共和國(guó)合同法 若干問題的解釋（一）》第 21 條規(guī)定：“在代 位權(quán)訴訟中，債權(quán)人行使代位權(quán)的請(qǐng)求數(shù)額超過債務(wù)人所負(fù)債務(wù)額或者超過次債務(wù)人對(duì)債務(wù)人所負(fù)債務(wù)額的，對(duì)超出部分人民法院不予支持。 【考查知識(shí) 點(diǎn)】民事訴訟中的回避。 （ .案例 .第 2 題）（本題 12 分） 甲公司需要乙公司生產(chǎn)的一套精密成套設(shè)備，雙方找丙公司商議，由丙公司購(gòu)買并直接租給甲公司。丙、丁、戊簽訂了如下合同：(1)丁銀行借給丙公司 300 萬元，預(yù)扣 1 年的利息 30 萬元，實(shí)際交付丙公司 270 萬元；（ 2）戊公司承擔(dān)保證責(zé)任，但丙公司應(yīng)付給戊公司擔(dān)保費(fèi) 30 萬元。根據(jù)合同法及相關(guān)法律回答下列問題： ★ 1．甲、乙、丙之間的合同屬于合同法上的哪種合同？（ ） 【參考答案】融資租賃合同。融資租賃的兩個(gè)法律關(guān)系有時(shí)體現(xiàn)在一份合同書之中，有時(shí)買賣與租賃分別簽訂合同，體現(xiàn)在兩份合同書之中。 【考查 知識(shí)點(diǎn)】合同成立的外部要件。 【應(yīng)注意的問題】簽字、蓋章是對(duì)合意的認(rèn)可，因此是外部條件?！北绢}有點(diǎn)題意不清。 【應(yīng)注意的問題】合同借款額是 300 萬元，實(shí)際借款額是 270 萬元，甲公司可以要求實(shí)際履行，再支付 30 萬元。委托合同可以是有償?shù)?，也?以是無償?shù)摹? 【解題思路和依據(jù)】《擔(dān)保法》第 19 條規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責(zé)任保證承擔(dān)保證責(zé)任。買賣關(guān)系存在于乙公司與丙公司之間。承租人行使索賠權(quán)利的，出租人應(yīng)當(dāng)協(xié)助?！睉?yīng)當(dāng)注意，承租人享有的是與受領(lǐng)標(biāo)的物有關(guān)的權(quán)利，應(yīng)當(dāng)是檢驗(yàn)、提出數(shù)量、質(zhì)量異議等權(quán)利，而不是要求出賣人向承租人承擔(dān)違約責(zé)任的權(quán)利。” 【應(yīng)注意的問題】關(guān)鍵詞是“符合要求”。 【應(yīng)注意的問題】（ 1）如果乙以甲的名義代辦托運(yùn)，甲可以行使索賠權(quán)。筆者認(rèn)為，本題題意不是十分清楚。 【解題思路和依據(jù)】《合同法》第 247 條第 2款規(guī)定：“承租人應(yīng)當(dāng)履行占有物租賃期間的維修義務(wù)。該技術(shù)成果歸誰享有？為什么？（ ） 【參考 答案】該技術(shù)成果歸辛公司，因?yàn)榉傻脑瓌t是誰完成歸誰。委托人利用受托人的工作成果完成的新的技術(shù)成果，屬于委托人。 2021 司考真題 合同法歷年試題精解 ★★★ 1.（ .單 .13）張某是某企業(yè)的銷售人員，隨身攜帶蓋有該企業(yè)公章的空白合同書，便于對(duì)外簽約?！逗贤ā返?49 條規(guī)定：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。后甲因收取回扣被乙企業(yè)除名，但空白合同書未收回。此題的缺陷在于沒有揭示相對(duì)人是否為善意的相對(duì)人。 10月，甲通知乙取消委托，并要求乙交回授權(quán)委托書，乙因