【正文】 【考查知識(shí)點(diǎn)】違約金與定金在適用上的關(guān)系。 【應(yīng)注 意的問題】：如果乙公司選擇定金，定金可以按不履行的比例適用。最高人民法院《關(guān)于適用 中華人民共和國擔(dān)保法 若干問題的解釋》第 120 條第 2 款規(guī)定：“當(dāng)事人一方不完全履行合同的，應(yīng)當(dāng)按照未履行部分所占合同約定內(nèi)容的比例，適用定金罰則。因?yàn)橐夜九c丙公司約定了所有權(quán)保留，丙屬于無權(quán)處分?！? 【考查知識(shí)點(diǎn)】效力未定。所以考生了解當(dāng)前的“通說”是很有必要的。 【應(yīng)注意的問題】按照當(dāng)前的理論，效力未定不影響買受人的善意取得?？h醫(yī)院遂以縣郵電局為被告向縣人民法院提起訴訟，請(qǐng)求縣郵電局履行立即開通“ 120”急救電話的職責(zé)，并賠償縣醫(yī)院的經(jīng)濟(jì)損失。根據(jù)文件的規(guī)定，縣郵電局確對(duì)本縣開通“ 120”急救電話承擔(dān)義務(wù)，但是不承擔(dān)對(duì)某一醫(yī)院開通“ 120”急救電話的義務(wù)?？h人民法院經(jīng)審理查明：醫(yī)療機(jī)構(gòu)開通“ 120”急救電話的程序是：經(jīng)當(dāng)?shù)匦l(wèi)生行政部門指定并提交書面報(bào) 告，由地、市級(jí)衛(wèi)生部門審核批準(zhǔn)后，到當(dāng)?shù)剜]電部門辦理“ 120”急救電話開通手續(xù)?？h衛(wèi)生局曾指定縣醫(yī)院開辦急救中心，開通“ 120”急救電話?？h醫(yī)院曾數(shù)次書面請(qǐng)求縣郵電局開通“ 120”急救電話，縣郵電局仍拒不開通。 【考查知識(shí)點(diǎn)】行政法 【解題思路和依據(jù)】（ 1）我國法律規(guī)定郵政企業(yè)屬于“公用企業(yè)”，其首先擔(dān)負(fù)著為社會(huì)提供公共服務(wù)的職能。同時(shí)，公用企業(yè)一般都依據(jù)法律、法規(guī)授權(quán)行使部分行政管理職能。因此，本案應(yīng)是行政爭議。“根據(jù) 文件的規(guī)定，縣郵電局確對(duì)本縣開通“ 120”急救電話承擔(dān)義務(wù)。 （ 3）開通 120 電話屬于政府的一般許可行為。這就說明：只要符合開通的法定條件，任何醫(yī)院都可以申請(qǐng)開通，郵電局都必須許可。 ★★ ？為什么？（ ） 【參考答案】賠償請(qǐng)求不應(yīng)得 到支持。賠償范圍。郵電局在相對(duì)人符合法定條件的情況下，不履行開通 120電話職責(zé)的行為明顯違法，由此而給醫(yī)院造成的直接經(jīng)濟(jì)損失依法應(yīng)當(dāng)賠償。 【應(yīng)注意的問題】雖是行政爭議，但并不意味著必須賠償，二者構(gòu)成要件不同。 【考查知識(shí)點(diǎn)】行政訴訟法 【解題思路和依據(jù)】《行政訴訟法》第 65條第 1 款規(guī)定，當(dāng)事人必須履行人民法院發(fā)生法律效力的判決、裁定。接受司法建議的機(jī)關(guān)，根據(jù)有關(guān)規(guī)定進(jìn)行處理，并將處理情況告知人民法院；（ 4）拒不履行判決、裁定情節(jié)嚴(yán)重構(gòu)成犯罪的，依法追究主管人員和直接責(zé)任人員的刑事責(zé)任。但考試不必較真，可 答可不答或者吃不準(zhǔn)的，還是多答為妙。合同還約定，工廠晚交車 1天，扣除車款 50 元，甲晚交款 1 天，應(yīng)多交車款 50元；一方有其他違約情形，應(yīng)向?qū)Ψ街Ц哆`約金 6 000 元。 7 月 1 日，卡車在途經(jīng)山路時(shí)，因遇雨，被一落下的石頭砸中，車頭受損，工廠對(duì)卡車進(jìn)行了修理 ，于 7 月 10日交付給甲。另有人向甲提出，甲可以按照消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法請(qǐng)求雙倍賠償。 現(xiàn)請(qǐng)回答下列問題： ★★ ？（ ） 【參考答案】有效。 【 解題思路和依據(jù)】過戶手續(xù)（登記）是出賣人應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)，而不是合同生效的條件。最高人民法院《關(guān)于適用 中華人民共和國合同法 若干問題的解釋（一）》第 9 條規(guī)定：“依照合同法第 44 條第 2款的規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)手續(xù)，或者辦理批準(zhǔn)、 登記等手續(xù)才生效，在一審法律辯論終結(jié)前當(dāng)事人仍未辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同未生效，法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的；當(dāng)事人未辦理登記手續(xù)不影響合同 的效力，合同標(biāo)的物所有權(quán)及其他物權(quán)不能轉(zhuǎn)移。 【應(yīng)注意的問題】很多人把登記當(dāng)作合同生效的要件，這是過時(shí)的觀點(diǎn)、錯(cuò)誤的觀點(diǎn)。 ★★★ 2．卡車受損，損失應(yīng)由誰承擔(dān)？（ ） 【參考答案】由工廠承擔(dān)毀損的風(fēng)險(xiǎn)。 【 解題思路和依據(jù)】因風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生在未交付之前，所以由工廠承擔(dān)?！?只有法律才有權(quán)“另有規(guī)定”，行政法規(guī)不能“另有規(guī)定”。因?yàn)槌鲑u人占有、使用標(biāo)的物，其最有條件規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)、需有義務(wù)規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)，而買受人某甲對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的規(guī)避是不能采取積極行動(dòng)的。合同 正義要求兩個(gè)公平：一是利益的分配公平；二是風(fēng)險(xiǎn)的分配公平。對(duì)于動(dòng)產(chǎn)而言，關(guān)鍵看是否交付。 【考查知識(shí)點(diǎn)】欺詐的加倍賠償規(guī)則。本案的雙方都是經(jīng)營者，都不是生活消費(fèi)者，因此本案不能適用消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法關(guān)于加倍賠償?shù)囊?guī)定。 當(dāng)然本案中尚不存在知假買假的問題。 【考查知識(shí)點(diǎn)】買賣合同的違約責(zé)任。如果發(fā)動(dòng)機(jī)進(jìn)行大修理，屬于根本性違約，買受人可以根據(jù)《合同法》第 94 條的規(guī)定，解除合同。但是本題中的出賣人是否構(gòu)成根本性違約，發(fā)動(dòng)機(jī) 大修理是否損害了買受人的根本利益和合同目的，并未交代清楚，本題的答案 只是根據(jù)常理揣測(cè)。對(duì)違約責(zé)任沒有約定或者約定不明確，依照本法第 61 條的規(guī)定仍不能確定的，受損害方根據(jù)標(biāo)的的性質(zhì)以及損失的大小，可以合理選擇要求對(duì)方承擔(dān)修理、更換、重作、退貨 、減少價(jià)款或者報(bào)酬等違約責(zé)任。 【應(yīng)注意的問題】要求退貨是解除合同的意思表示，因此必須考慮違約是輕微違約，還是重大違約。 ★★ 5．甲能否請(qǐng)求工廠支付違約金并雙倍返還定金？（ ） 【參考答案】不能合并適用。 【解題思路和依據(jù)】《合同法》第 116 條規(guī)定：“當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時(shí)，對(duì)方可以選擇適用違約金或者定金條款。有權(quán)選擇的一方，是被違約的一方。 【考查知識(shí)點(diǎn)】可得利益的賠償及違約金與賠償金的關(guān)系。”從已知的條件來看， 3 000 元營業(yè)收入的損失，是可得利益的損失，可以要求賠償。在本案中，雙方在合同中約定：“一方有其他違約情形，應(yīng)向?qū)Ψ街Ц哆`約金 6000 元。如果甲方退貨，瑕疵履行的違約金不能適用。但是賠償金不能與 6 000元的違約金合并適用。否則就會(huì)造成雙重請(qǐng)求的不公平后果。 ★★ 7．甲能否同時(shí)請(qǐng)求工廠支付 6000元違約金和支付每天 50元的遲延履行違約金？（ ） 【參考答案】在不解除合同（退貨）的前提下，甲可以請(qǐng)求支付 6 000 元違約金和每天50 元的遲延履行違約金。 【解題思路和依據(jù)】前已述及， 6 000元的違約金只能解釋為質(zhì)量瑕疵的違約金，它與遲延履行的違約金性質(zhì)不同、功能不同，可以合并適用。 （ .案例 .第 6 題）（本題 10 分） A 縣甲借給 B 縣乙 10 萬元， B 縣乙借給 C 縣丙 20 萬元，此兩項(xiàng)借款均已屆還款期限，甲急于用款，但經(jīng)調(diào)查了解乙無力還款，便多次催促乙向丙索還欠款，乙置之不理。 【考查知識(shí)點(diǎn)】代位權(quán)。”題干中有兩個(gè)重要的條件：乙無力還款；乙置之不理。 ★ 2．甲基于第 1 問中所指的權(quán)利，如果提起訴訟，如何確定乙和丙的訴訟地位？（ ） 【參考答案】債務(wù)人乙是第三人，次債務(wù)人丙是被告。 【解題思路和依據(jù)】最高人民法院《關(guān)于適用 中華人民共和國合同法 若干問題的解釋 （一）》第 16 條第 1 款規(guī)定：“債權(quán)人以次債務(wù)人為被告向人民法院提起代位權(quán) 訴訟，未將債務(wù)人列為第三人的，人民法院可以追加債務(wù)人為第三人。 ★ 2 問中所指的訴訟，什么地方的人民法院具有管轄權(quán)？（ ） 【參考答案】 C 縣人民法院。 【解題思路和依據(jù)】最高人民法院《關(guān)于適用 中華人民共和國合同法 若干問題的解釋（一）》第 14 條規(guī)定：“債權(quán)人依照合同法第 74 條的規(guī)定提起代位權(quán)訴訟的，由被告住所地人民法院管轄。 ★ 4．假設(shè)甲提起第 2 問中所指的訴訟，法院受理后， D 縣丁又提出乙欠其 5 萬元貨款，到期無力歸還，因此，丁采取與甲同樣的實(shí)現(xiàn)債權(quán)的方式，向該法院起訴。 【考查知識(shí)點(diǎn)】代位權(quán)訴訟的合并審理。” 【應(yīng)注意的問題】兩個(gè)以上債權(quán)人分別提起代位權(quán)訴訟的，如果總債權(quán)數(shù)額大于第三人債務(wù)的數(shù)額，應(yīng)當(dāng)按照債權(quán)的比例受償。因此不存在按比例的問題。 【考查知識(shí)點(diǎn)】代位權(quán)訴訟的受理。 【應(yīng)注意的問題】債權(quán)人有義務(wù)證明債務(wù)人與次債務(wù)人之間存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系，而次債務(wù)人（即債務(wù)人的債務(wù)人）不認(rèn)為債務(wù)人有怠于行使其到期債權(quán)情況的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任。 【考查知識(shí)點(diǎn)】中止訴訟。 【應(yīng)注意的問題 】仲裁案件正在審理過程之中，法律應(yīng)當(dāng)承認(rèn)仲裁的效力。在這種情況下，債權(quán)人甲并不受乙與丙仲裁條款的約束，仍然可以提起代位權(quán)訴訟。調(diào)解不成或者當(dāng)事人不愿意調(diào)解的，告知甲另行起訴。 【考查知識(shí)點(diǎn)】二審中獨(dú)立訴訟請(qǐng)求的處理?！保?2）最高人民法院《關(guān)于適用 中中華人民共和國合同法 若干問題的解釋（一）》第 21 條規(guī)定：“在代 位權(quán)訴訟中，債權(quán)人行使代位權(quán)的請(qǐng)求數(shù)額超過債務(wù)人所負(fù)債務(wù)額或者超過次債務(wù)人對(duì)債務(wù)人所負(fù)債務(wù)額的，對(duì)超出部分人民法院不予支持。 【應(yīng)注意的問題】要注意計(jì)算次債務(wù)人債務(wù)的數(shù)量。 【考查知識(shí) 點(diǎn)】民事訴訟中的回避。 【應(yīng)注意的問題】應(yīng)當(dāng)了解哪些人員應(yīng)當(dāng)回避。 （ .案例 .第 2 題）（本題 12 分） 甲公司需要乙公司生產(chǎn)的一套精密成套設(shè)備，雙方找丙公司商議，由丙公司購買并直接租給甲公司。該合同由甲、乙、丙公司的法定代表人簽字，甲、丙公司加蓋了合同專用章，乙公司未加蓋合同專用章。丙、丁、戊簽訂了如下合同：(1)丁銀行借給丙公司 300 萬元，預(yù)扣 1 年的利息 30 萬元，實(shí)際交付丙公司 270 萬元；（ 2）戊公司承擔(dān)保證責(zé)任，但丙公司應(yīng)付給戊公司擔(dān)保費(fèi) 30 萬元。乙 公司簽訂合同后與庚公司又簽訂了一份運(yùn)輸合同。根據(jù)合同法及相關(guān)法律回答下列問題： ★ 1．甲、乙、丙之間的合同屬于合同法上的哪種合同？（ ） 【參考答案】融資租賃合同。 【解題思路和依據(jù)】《合同法》第 237 條規(guī)定：“融資租賃合同是出租人根據(jù)承租人對(duì)出賣人、租賃物的選擇，向出賣人購買租賃物，提供給承租人使用，承租人支付租金的合同。融資租賃的兩個(gè)法律關(guān)系有時(shí)體現(xiàn)在一份合同書之中，有時(shí)買賣與租賃分別簽訂合同，體現(xiàn)在兩份合同書之中。因?yàn)楹炞?、蓋章有其一即可。 【考查 知識(shí)點(diǎn)】合同成立的外部要件。”簽字是指法定代表人簽字或者代理人簽字。 【應(yīng)注意的問題】簽字、蓋章是對(duì)合意的認(rèn)可，因此是外部條件。因?yàn)椤逗贤ā返?200 條規(guī)定：“借款的利息不得預(yù)先在本金中扣除?！北绢}有點(diǎn)題意不清。 【考查知識(shí)點(diǎn)】借款數(shù)額的計(jì)算。 【應(yīng)注意的問題】合同借款額是 300 萬元，實(shí)際借款額是 270 萬元，甲公司可以要求實(shí)際履行，再支付 30 萬元。 【考查知識(shí)點(diǎn)】有償擔(dān)保。委托合同可以是有償?shù)?，也?以是無償?shù)摹? ★★ 5．現(xiàn)設(shè)丙公司到期不能償還丁銀行的借款，戊公司應(yīng)承擔(dān)何種性質(zhì)的保證責(zé)任？為什么？（ ） 【參考答案】戊公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶保證責(zé)任，因?yàn)楦鶕?jù)已知的條件，債權(quán)人丁銀行沒有與保證人戊公司約定保證方式。 【解題思路和依據(jù)】《擔(dān)保法》第 19 條規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責(zé)任保證承擔(dān)保證責(zé)任。債務(wù)人（被保證人）與保證人之間的合同是委托合同。買賣關(guān)系存在于乙公司與丙公司之間。 【考查知識(shí)點(diǎn)】融資租賃合同違約責(zé)任的追究。承租人行使索賠權(quán)利的，出租人應(yīng)當(dāng)協(xié)助。 【應(yīng)注意的問題】很多人認(rèn)為，承租人可以直接向出賣人主張權(quán)利?！睉?yīng)當(dāng)注意，承租人享有的是與受領(lǐng)標(biāo)的物有關(guān)的權(quán)利，應(yīng)當(dāng)是檢驗(yàn)、提出數(shù)量、質(zhì)量異議等權(quán)利，而不是要求出賣人向承租人承擔(dān)違約責(zé)任的權(quán)利。 【考查知識(shí)點(diǎn)】技術(shù)咨詢合同責(zé)任的承擔(dān)?！? 【應(yīng)注意的問題】關(guān)鍵詞是“符合要求”。 【考查知識(shí)點(diǎn)】代辦托運(yùn)的索賠。 【應(yīng)注意的問題】（ 1）如果乙以甲的名義代辦托運(yùn)，甲可以行使索賠權(quán)。如果乙公司以自己的名義托運(yùn)，乙公司也有索賠權(quán)。筆者認(rèn)為，本題題意不是十分清楚。因?yàn)榧坠境袚?dān)法定的維修義務(wù)。 【解題思路和依據(jù)】《合同法》第 247 條第 2款規(guī)定：“承租人應(yīng)當(dāng)履行占有物租賃期間的維修義務(wù)。一般租賃合同的維修義務(wù)由出租人承擔(dān)，另有約定的除外。該技術(shù)成果歸誰享有？為什么？（ ） 【參考 答案】該技術(shù)成果歸辛公司，因?yàn)榉傻脑瓌t是誰完成歸誰。 【考查知識(shí)點(diǎn)】技術(shù)咨詢合同成果的歸屬。委托人利用受托人的工作成果完成的新的技術(shù)成果，屬于委托人?！币簿褪钦f，即使借助他人的資料和條件 ，仍然是誰的智力，誰享有智力成果。 2021 司考真題 合同法歷年試題精解 ★★★ 1.（ .單 .13）張某是某企業(yè)的銷售人員，隨身攜帶蓋有該企業(yè)公章的空白合同書，便于對(duì)外簽約。張某以此合同書與他人簽訂購銷協(xié)議，該購銷協(xié)議的性質(zhì)應(yīng)定 ?（ ） A．不成立 C．可撤銷 【參考答案】 D 【考查知識(shí)點(diǎn)】表見代理?！逗贤ā返?49 條規(guī)定：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。利用司法解釋的觀點(diǎn)出題，已經(jīng)是一個(gè)規(guī)律。后甲因收取回扣被乙企業(yè)除名，但空白合同書未收回。 【解題思路和依據(jù)】《合同法》第 49 條規(guī)定：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。此題的缺陷在于沒有揭示相對(duì)人是否為善意的相對(duì)人。作這樣的規(guī)定是為了保護(hù)相對(duì)人的利益，保護(hù)交易安全。 10月，甲通知乙取消委托，并要求乙交回授權(quán)委托書，乙因故未交。 【解題思路和依據(jù)】（ 1） A項(xiàng)構(gòu)成表見代理，因此，命題是