【正文】 賠償?shù)牧x務(wù)主體。如果經(jīng)協(xié)商夫妻雙方同意行政登記離婚，而且雙方就離婚損害賠償、夫妻共同財產(chǎn)、子女撫養(yǎng)權(quán)等方面達成離婚損害賠償協(xié)議，婚姻法應(yīng)尊重雙方意愿，不做過多干涉；而如果雙方?jīng)]有達成離婚損害賠償協(xié)議，則可由人民法院通過訴訟離婚程序，依法予以判決。一、離婚損害賠償?shù)倪m用程序和賠償范圍依據(jù)新《婚姻法》的規(guī)定，在離婚時，配偶一方因自身的過錯行為導(dǎo)致離婚，應(yīng)對他方的損害進行相應(yīng)的補償。此制度不僅保障了離婚自由，而且維護家庭穩(wěn)定的意義重大?？梢?，我國法律并沒有給出詳細明確的數(shù)額，而是規(guī)定精神損害賠償數(shù)額的確定要考慮諸多因素，根據(jù)具體的案件情況綜合考慮。后者指配偶一方因特定過錯行為，對另一方的財產(chǎn)利益造成了損害。可見法律是規(guī)定了賠償?shù)姆秶?，但是沒有明確規(guī)定賠償?shù)臄?shù)額，而賠償數(shù)額的確定是損害賠償?shù)暮诵?。因此要有效保護無過錯方的合法權(quán)益，對離婚過錯賠償?shù)呐e證責(zé)任問題應(yīng)予以完善。[5]離婚損害賠償訴訟屬于民事訴訟的范疇，無過錯方必須對自己的主張負舉證責(zé)任，證明對方存在法定過錯情形。我國《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》第30條規(guī)定：無過錯方作為原告向人民法院提起損害賠償請求的，必須在離婚訴訟的同時提出；無過錯方作為被告的離婚訴訟案件，如果被告不同意離婚也不基于該條規(guī)定提起損害賠償請求的，可以在離婚后一年內(nèi)就此單獨提起訴訟，二審期間提出的，人民法院應(yīng)當(dāng)進行調(diào)解，調(diào)解不成的，告知當(dāng)事人在離婚后一年內(nèi)另行起訴。因為婚姻法調(diào)整的婚姻家庭內(nèi)部的關(guān)系，離婚訴訟也只是夫妻雙方的事情，與第三人無關(guān)，夫妻以外的第三人在該訴訟中與請求賠償?shù)臋?quán)利主體沒有直接的法律關(guān)系。我國《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》第29條規(guī)定：“承擔(dān)婚姻法第46條規(guī)定的損害賠償責(zé)任的主體，為離婚訴訟當(dāng)事人中無過錯方的配偶”，可見法律只將有過錯的配偶列為賠償主體，即使由于“第三者插足”導(dǎo)致夫妻感情破裂乃至離婚，也不能越過夫妻過錯一方直接向“第三者”追究責(zé)任。（三）離婚損害賠償?shù)闹黧w離婚賠償?shù)闹黧w，主要包括權(quán)利主體和義務(wù)主體。這樣的規(guī)定有其局限性，不能全面保護婚姻家庭中弱者的權(quán)利?！笨梢娢覈橐龇▽`法行為種類和范圍采取的是列舉式的規(guī)定，規(guī)定了四種損害賠償適用的情形：一是重婚，即有配偶者又與他人結(jié)婚的違法行為；二是有配偶者與他人同居，指重婚以外的，不以夫妻名義但形成婚外同居關(guān)系的行為；三是實施家庭暴力，即是發(fā)生在家庭之間，以毆打、捆綁、禁閉、殘害或其他手段，對家庭成員從身體、性等方面進行傷害和摧殘的行為；四是虐待、遺棄家庭成員。在協(xié)議離婚時，如果雙方?jīng)]有就損害賠償進行約定，并不表示無過錯方放棄損害賠償請求權(quán)。在實際生活中，個人財產(chǎn)的增多，使得夫妻雙方可以完全獨立地享有民事權(quán)利、履行民事義務(wù)，自由處分自己的財產(chǎn)。由于夫妻雙方各自都有一定的經(jīng)濟實力，人們對家庭的生存依賴程度逐漸減弱，對婚姻家庭財產(chǎn)也產(chǎn)生了結(jié)構(gòu)性和觀念性的變化。在我國，離婚損害賠償制度的最直接的前身是1993年最高人民法院在《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理財產(chǎn)分割問題的若干具體意見》的司法解釋，該解釋指出人民法院在審理離婚案件時，對夫妻共同財產(chǎn)的處理要堅持“照顧無過錯方”的原則，但該司法解釋對“過錯”的外延內(nèi)涵沒有界定，具體的“照顧”方式也無可參照的依據(jù)，在司法審判中難以得到真正落實?！薄氨Ｗo婦女、兒童和老人合法權(quán)益。”因此婚姻關(guān)系中的當(dāng)事人發(fā)生侵權(quán)行為也應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。我國憲法、民法、刑法等其他法律部門都有關(guān)于婚姻家庭的立法保護，這為離婚賠償制度的建立奠定了法律基礎(chǔ)。”我國香港地區(qū)《婚姻訴訟條例》第50條規(guī)定：“申請人在申請離婚或申請裁判分居或只要求賠償時，可以其妻子或丈夫與某人通奸為由，向該人要求賠償”。如《瑞士民法典》第151條也有相應(yīng)的規(guī)定：“（一）因離婚，無過錯的配偶一方在財產(chǎn)權(quán)或期待權(quán)力而遭受損害的，有過錯配偶一方應(yīng)支付合理的賠償金，（二）因?qū)е码x婚的情形，配偶一方的人格遭受重大損害的，法官可判與一定金額的賠償金作為撫慰。[4]（二）法律基礎(chǔ)國外立法依據(jù)。我國婚姻法明確規(guī)定離婚自由原則，即法律在調(diào)整離婚問題時，以尊重和保護公民的離婚自由權(quán)利為宗旨，而不是以限制公民的離婚權(quán)利為目的。2001年修訂后的《婚姻法》雖未明確配偶權(quán)的概念，但通過若干條款的規(guī)定，己確認了配偶權(quán)的主要內(nèi)容，如夫妻之間有姓名權(quán)、住所決定權(quán)、同居義務(wù)、忠實義務(wù)、相互扶養(yǎng)、扶助權(quán)義務(wù)等。夫妻別體主義的產(chǎn)生使得離婚損害賠償制度的建立成為可能。二、建立離婚損害賠償制度的基礎(chǔ)新婚姻法增設(shè)的離婚損害賠償制度是有著客觀依據(jù)的，是建立在一定的理論基礎(chǔ)和物質(zhì)基礎(chǔ)上的。舊《婚姻法》未規(guī)定離婚損害賠償制度，離婚時法院難以責(zé)令過錯方承擔(dān)損害賠償責(zé)任，只能按對無過錯配偶給予適當(dāng)照顧的原則分割共同財產(chǎn)，放縱了離婚過錯方的違法行為，不利于保護無過錯方的合法權(quán)益。一方面由過錯方對無過錯方進行損害賠償，用經(jīng)濟手段懲處過錯方，這在一定程度上教育挽救當(dāng)事人、預(yù)防和制止了夫妻間損害行為的發(fā)生；另一方面，維護了無過錯方的合法權(quán)益。制裁和懲罰過錯配偶方，保護無過錯方的合法權(quán)利。（二）現(xiàn)實意義離婚損害賠償制度的現(xiàn)實意義，主要有以下幾個方面：完善婚姻家庭立法，健全社會主義法律體系。只是 1993 年最高人民法院的司法解釋規(guī)定，在離婚分割夫妻財產(chǎn)時，對無過錯方適用“照顧”原則。[關(guān)鍵詞]：離婚侵權(quán)物質(zhì)損害賠償精神損害賠償一、離婚損害賠償制度的提出和現(xiàn)實意義（一）問題的提出近年來，我國婚姻關(guān)系中的婚內(nèi)侵權(quán)行為屢屢發(fā)生，家庭暴力呈上升趨勢，而因重婚、納妾、“包二奶”等嚴重不道德、違法的行為而導(dǎo)致離婚的案例有增無減。上述不以無過錯方為權(quán)利主體的立法例,具有積極意義:既體現(xiàn)了公平原則,又體現(xiàn)了過失相抵的賠償精神，值得我們借鑒。但如考慮到共同生活的時間及曾給予他方職業(yè)上的合作,而在離婚后拒絕付予一切金錢上的補償明顯為不公平后,該方得取得一筆特殊的賠償。如女方婚外戀是男方長期家庭暴力所致，男方婚外戀是女方長期不關(guān)心男方的生活所致。并且基于離婚損害賠償?shù)墓δ苤?就是預(yù)防、制裁侵害配偶合法權(quán)益的違法行為,故不宜實行過失相抵。否則,就應(yīng)該推定過錯方有過錯，進而承擔(dān)損害賠償責(zé)任。即使在離婚訴訟中通過其跟蹤、拍照甚至是捉奸等方法掌握的一些證據(jù)線索，但是這種情況下獲取的證據(jù)可能構(gòu)成對他人隱私的侵犯而難以被法院認定和采納。過錯原則采取“誰主張，誰舉證”的原則，而在過錯推定中，舉證責(zé)任發(fā)生了倒置，因此，從加害人的角度來看，加害人更了解損害發(fā)生的原因，讓其承擔(dān)舉證責(zé)任有利于查清事實從而決定責(zé)任的歸屬。為了維護法律的尊嚴和一夫一妻制度，更重要的保護無過錯方的合法權(quán)益，筆者認為：應(yīng)當(dāng)確立過錯推定歸責(zé)原則，并且可以適用過錯相抵確定離婚損害賠償。1例以配偶與他人同居為由訴請賠償。三是認定與他人同居證據(jù)不足。那么，這種歸責(zé)原則在實踐中的效果如何呢?且看下面一組數(shù)據(jù)：數(shù)據(jù)一：根據(jù)中國法學(xué)會2002年8月所做的《婚姻法執(zhí)行中的問題》課題調(diào)查，在北京、哈爾濱和廈門，司法實踐中適用離婚損害賠償?shù)陌咐苌?。確定歸責(zé)原則有利于明確是非，不僅使受害的一方享有一種請求的權(quán)利，也使過錯一方的賠償有了明確的法律依據(jù)。但如協(xié)議不公平地確定夫妻雙方的權(quán)利和義務(wù)，法官的決絕批準。這一規(guī)定既擴大了離婚損害賠償?shù)倪m用范圍,也在一定程度上適應(yīng)社會發(fā)展的需要,保持立法的穩(wěn)定性和長期性,使婚姻法不至于在社會政治經(jīng)濟生活發(fā)生重大變化時頻頻地加以修訂。也就是說只要存在有對配偶“不忠”、嚴重地侵害對方的配偶權(quán),造成對方的財產(chǎn)損失或精神損害的情形，無過錯方都有權(quán)要求過錯方給予賠償。但如果第三者明知他人有配偶而與其同居、重婚，情節(jié)嚴重并且導(dǎo)致配偶雙方離婚，或者第三者實施違法行為，侵害合法配偶者的合法人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利并造成損害后果的，則受害人有權(quán)要求第三者承擔(dān)損害賠償責(zé)任，也即過錯方與第三者承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。產(chǎn)生原因也是非常復(fù)雜的，有的屬于上當(dāng)受騙，有的是有配偶者的婚姻關(guān)系本來早已破裂，有的則是貪圖享受而“傍大款”等等。筆者認為：國外的規(guī)定值得我們借鑒。比如，1997年 8月，美國北卡羅來納州的一名婦女，援引北卡州一項具有百年歷史的保護家庭不受“第三者”破壞的古老法律，對致使其婚姻破裂的“第三者”提出控告，并得到了北卡州格拉海姆法院的支持，獲得了“第三者”高達100萬美元的賠償。法律是道德的底線，只有追究第三者的賠償責(zé)任，才能有效減少預(yù)防這些丑惡行為，促使社會風(fēng)氣的好轉(zhuǎn)，進而維護婚姻家庭的穩(wěn)定。不宜將向第三者的賠償請求權(quán)和民事責(zé)任規(guī)定進來。二、“第三者”應(yīng)成為離婚損害賠償?shù)呢?zé)任主體關(guān)于離婚損害賠償?shù)呢?zé)任主體(有的稱為義務(wù)主體)，是僅限于離婚的過錯配偶，還是應(yīng)該包括插足的“第三者”?對此，婚姻法第46條未作出規(guī)定，學(xué)者間的爭議也較大。其二，無過錯方在離婚行為生效之后死亡。我國臺灣地區(qū)“民法”規(guī)定離婚損害賠償?shù)恼埱髾?quán)，“不得讓與或繼承，但已依契約承諾或已起訴者不在此限”。因此，筆者認為，當(dāng)配偶一方虐待配偶以外家庭成員而導(dǎo)致離婚時，應(yīng)當(dāng)考慮允許配偶請求損害賠償?shù)耐瑫r，賦予受虐待的其他家庭成員提起損害賠償?shù)臋?quán)利。此其一。對此，筆者認為，離婚的當(dāng)事人固然是配偶，但是離婚損害賠償制度設(shè)立的目的應(yīng)當(dāng)是重在救濟因離婚而受損害的人，離婚損害賠償中的離婚并非是僅指的解除，而是指導(dǎo)致離婚的客觀事實，因虐待、遺棄等離婚事實而受損的絕不僅僅是配偶。對比上述兩者的觀點，都承認因虐待或遺棄家庭成員，應(yīng)當(dāng)給受害人予以救濟，這是兩種觀點的共同點。對此，有的學(xué)者認為：因?qū)嵤┘彝ケ┝蚺按?、遺棄家庭成員而導(dǎo)致離婚的,由此受到損害的未成年子女或其他家庭成員,他們也可以作為離婚損害賠償?shù)恼埱髾?quán)主體。我國2001年4月28日修改后的首次規(guī)定了該制度，在該制度寫入立法之前，已經(jīng)成為全民討論的熱點，學(xué)界也是說法不一，最終婚姻法確立了該制度。第一篇：我國離婚損害的賠償制度的熱點問題我國離婚損害賠償制度的熱點問題離婚損害賠償制度早在19世紀就登上人類立法的歷史舞臺，1791年法國憲法中曾規(guī)定：“法律視婚姻僅為民事契約”，是人類歷史上第一次將婚姻規(guī)定為契約?；诨橐銎跫s原理，當(dāng)配偶一方因過錯違反婚姻契約所規(guī)定的義務(wù)，無過錯的配偶一方有權(quán)請求損害賠償。一、離婚損害賠償請求權(quán)的主體應(yīng)當(dāng)擴大根據(jù)婚姻法第46條規(guī)定，損害賠償?shù)恼埱髾?quán)主體只能是無過錯配偶，配偶以外的其它家庭成員沒有權(quán)利提起損害賠償。未成年子女和其他家庭成員不宜作為離婚損害賠償請求權(quán)的主體，未成年子女和其他家庭成員若因此受到損害，可依《民法通則》有關(guān)保護公民人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利的規(guī)定，另行向人民法院提出損害賠償之訴，依法追究違法行為人的民事責(zé)任。很顯然，雙重救濟方式不可能同時獲得，問題的焦點在于哪一種救濟方式更有利于受害人獲得救濟?婚姻法之所以規(guī)定只有配偶才能請求離婚損害賠償，可以說主要原因是因為配偶是離婚的當(dāng)事人，離婚損害賠償?shù)恼埱髾?quán)方當(dāng)然為配偶，而不能也不應(yīng)當(dāng)是其他家庭成員。離婚意味著對夫妻財產(chǎn)的分割，對家庭成員的財產(chǎn)也必將產(chǎn)生影響。相比之下，通過離婚損害賠償獲得救濟遠比通過一般侵權(quán)行為獲得救濟及時、有效，更加有利于當(dāng)事人。另外，如果離婚損害賠償請求權(quán)人死亡，其繼承人能否成為離婚損害賠償請求權(quán)主體呢?傳統(tǒng)觀點主張離婚損害賠償請求權(quán)是配偶受侵害產(chǎn)生的救濟權(quán)，具有強烈的人身專屬性，不得轉(zhuǎn)讓和繼承。離婚損害賠償請求權(quán)以離婚為前提，當(dāng)事人一方死亡致使婚姻終止而無婚可離，請求權(quán)亦隨當(dāng)事人死亡而消亡。借鑒這一規(guī)定，筆者 3認為離婚無過錯方在離婚行為生效后，于離婚損害賠償訴訟過程中突然死亡的，其繼承人可因繼承而成為離婚損害賠償請求權(quán)的主體。因為“離婚及離婚過錯賠償是配偶之間的糾紛，解決的是配偶之間民事身份及民事責(zé)任問題。而我國目前道德滑坡，僅僅通過輿論譴責(zé)、良心發(fā)現(xiàn)等道德機制難以有效遏制其蔓延。在國外，有許多國家也都規(guī)定了對第三者與過錯配偶方重婚、同居而導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂的，無過錯方有權(quán)向第三者請求損害賠償。此外，法國、瑞士等國也都確定了無過錯方有權(quán)請求第三者賠償?shù)闹贫?。這里需要說明的是，第三者的表現(xiàn)形式比較復(fù)雜，如通奸、姘居甚至是第三者與有配偶者結(jié)婚或者以夫妻名義公開共同生活等等。其他與有配偶者偶爾姘居、通奸的第三者，情節(jié)輕微且沒有導(dǎo)致配偶雙方離婚的，一般可以通過譴責(zé)、黨紀處分以及批評教育等方式處理。因此，從理論上講，無論是何種形式的過錯,只要違背了婚姻法的基本原則,打破了婚姻當(dāng)事人雙方應(yīng)遵循的權(quán)利義務(wù)關(guān)系,并達到一定程度導(dǎo)致夫妻雙方婚姻關(guān)系破裂的,都應(yīng)列入損害賠償?shù)姆秶?。對于那些不屬于這四種情形，但對他方造成嚴重傷害的重大過錯行為，受害方有權(quán)對過錯方提起損害賠償之訴，由法官行使自由裁量權(quán)決定是否應(yīng)當(dāng)對受害方予以損害賠償。例如《法國民法典》第278條規(guī)定：“如雙方共同請求離婚，夫妻雙方應(yīng)在提交法官批準的協(xié)議中確定賠償金的總數(shù)及方式。四、離婚損害賠償制度的歸責(zé)原則應(yīng)當(dāng)適用過錯推定