【正文】 三部分主要介紹城市基礎(chǔ) 設(shè)施項目法人招標(biāo)的操作程序，并結(jié)合 H省 P電廠項目法人招標(biāo)的案例進(jìn)行具體分析，對項目法人招標(biāo)的優(yōu)缺點進(jìn)行綜合評價，并提出其發(fā)展策略。政府、項目發(fā)起人 (通常為投資者 )、銀行、建設(shè)承包商、運行承包商、 原材料 料供應(yīng)商以及工程咨詢顧問、財務(wù)顧問等項目建設(shè)的參與 方在項目中緊密合作、共擔(dān)風(fēng)險、分享利益，促使 投資 項目最終得以順利完成。 項目投資開發(fā) 段 項目建議書一般應(yīng)包括以下方面的內(nèi)容：項目提出的必要性及依據(jù)；產(chǎn)品方案、擬建規(guī)模和建設(shè)地點的初步設(shè)想；資源情況、建設(shè)條件、協(xié)作關(guān)系、設(shè)備或技術(shù)引進(jìn)的國別及廠商的初步分析；投資估算、資金籌措及還貸方案設(shè)想；項目進(jìn)度安排；經(jīng)濟效益和社會效益的初步估計，包括初步的財務(wù)評價和國民經(jīng)濟評價；環(huán)境影響的初步評價；結(jié)論及附件等。但作為投資各方就項目投資開發(fā)及各個環(huán)節(jié)開展工作的依據(jù)，項目發(fā)起人以及各級地方政府往往十分重視意向書的簽署。 本階段的合同、協(xié)議或意向性文件只需經(jīng)相關(guān)方草簽即可，一般只有在項目的可行性研究報告經(jīng)過計劃行政主管部門批復(fù)后方可正式簽署和生效。就城市基礎(chǔ)設(shè)施項目而言，項目法人責(zé)任制是指投資項目出資者 根據(jù)國家有關(guān)法律和法規(guī)組建項目公司，由項目公司依法負(fù)責(zé)項目的策劃、資金籌措、建設(shè)、管理、生產(chǎn)經(jīng)營、債務(wù)償還和資產(chǎn)的保值增值，并享有相應(yīng)權(quán)利，實行責(zé)權(quán)利相統(tǒng)一的制度。一般來說，項目公司的組建方案具備以下要素：投資各方；項目法人的組織形式（目前內(nèi)資項目法人只允許以兩種形式存在：有限責(zé)任公司和股份有限公司）；項目法人組建方式，即項目公司為新成立的項目公司還是以原已存在的企業(yè)法人承擔(dān)項目法人的職能；投資各方對注冊資本的出資比例以及項目法人的性質(zhì)。 股東各方簽署的公司章程是項目公司成立的必備要件，其生效時間為項目公司成立之日，即公司在工商部門設(shè)立登記之日。當(dāng)外資 (包括港、澳 )投資超過 25%時，則需考慮成立中外合資經(jīng)營企業(yè)或中外合作經(jīng)營企業(yè)。 （ 2） 章程和協(xié)議 外商投資項目公司的公司章程必須根據(jù)投資各方所簽署的合資 /合作合同制定，如有不一致時以經(jīng)外經(jīng)貿(mào)部門審查批準(zhǔn)的合資 /合作合同為準(zhǔn) (包括其后的變更 )。 以 電力項目 為例， 由于在項目公司 的注冊資本按不低于投資總額的 20%設(shè)定，通常數(shù)額巨大，而項目公司在成立之初并不需要投入大量的建設(shè)資金，因此為有效地避免或減少因注冊資本金大量沉淀而增加投資方的資金成本，內(nèi)資項目公司通常采用逐步追加、變更公司注冊資本，換發(fā)營業(yè)執(zhí)照的辦法來解決。 （ 6）稅收政策 與內(nèi)資項目公司相比，外商投資的項目公司目前尚享有一定范圍內(nèi)的稅收減免的優(yōu)惠政策。 (1) 業(yè)主管理模式 業(yè)主管理模式也是傳統(tǒng)的基本建設(shè)項目建設(shè)管理模式，即由投資方組建的項目公司（業(yè)主）自行選擇工程的設(shè)計、材料供應(yīng)、設(shè)備供應(yīng)、施工、安裝調(diào)試、監(jiān)理等單位并分別與之簽署合同，負(fù)責(zé)對整個項目的建設(shè)過程進(jìn)行管理。 在業(yè)主管理模式下，由于各個合同分別簽 訂，所有合同均由業(yè)主 (或其受托人 )負(fù)責(zé)管理，就產(chǎn)生了各個合同之間接口的問題。但是電力項目建設(shè)過程中每天還是會產(chǎn)生不同的無法預(yù)知的問題，通過合同完全劃分各個合同主體的責(zé)任或風(fēng)險界線并不現(xiàn)實，大量不同的合同及合同主體的存在，不可避免地造成責(zé)任相互交叉或落空，由 此產(chǎn)生的風(fēng)險及責(zé)任則只能由業(yè)主承擔(dān)。交鑰匙承包模式是指業(yè)主將包括項目設(shè)計 (包括概念設(shè)計 )、設(shè)備采購、土建施工、設(shè)備安裝、技術(shù)服務(wù)、技術(shù)培訓(xùn)、試生產(chǎn) 直至整個項目建成投產(chǎn)的全過程均交由獨立的建設(shè)承包商負(fù)責(zé)的一種模式，承包商將在 “ 固定工期、固定價格及保證性能質(zhì)量 ” 的基礎(chǔ)上完成電力項目的建設(shè)工作。而業(yè)主將通過合同管理對對承包商進(jìn)行監(jiān)督和管理。 ③ 交鑰匙承包模式是一項固定工期的建設(shè)模式，承包商對項目的整體交付時間承擔(dān)責(zé)任，除非合同另有規(guī)定，否則業(yè)主不得要求承包商提前或推遲工期。 ⑤ 在交鑰匙承包模式下，業(yè)主承擔(dān)的責(zé)任主要包括征地、政策處理、生產(chǎn)準(zhǔn)備、籌措資金并按合同進(jìn)行支付，由于承包商獨立承擔(dān)了全過程的建設(shè)任務(wù)，從而使業(yè)主有更多的精力與 時間解決應(yīng)由其負(fù)責(zé)的工作，如果由于此類問題導(dǎo)致工期延長或價格超支應(yīng)由業(yè)主自行負(fù)責(zé)。為了增強管理承包商的效率管理，在項目公司與 管理承包商之間通常有一份風(fēng)險分擔(dān)協(xié)議。 標(biāo) 投標(biāo) 根據(jù)招標(biāo)投標(biāo)法及其他有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，在城市基礎(chǔ)設(shè)施項目的建設(shè)過程中，項目的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料、服務(wù)等的采購，必須按照有關(guān)法律通過招標(biāo)方式進(jìn)行。為了保證國家投資的效益和安全，項目法人或招標(biāo)代理機構(gòu)應(yīng)當(dāng)聘請律師就招標(biāo)文件和有關(guān)合同文本出具法律咨詢意見書。 （ 3）招標(biāo)方式 招標(biāo)分為公開招標(biāo)和邀請招標(biāo)兩種方式。招標(biāo)文件中沒有規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)和方法不得作為評標(biāo)的依據(jù)。 （ 5）投標(biāo)保證金 要求投標(biāo)人在投標(biāo)時提供投標(biāo)保證金是法律賦予招標(biāo)人的一項權(quán)利，但是為了避免挫傷投標(biāo)人的投標(biāo)積極性或者給投標(biāo)人帶來過多的額外負(fù)擔(dān)，招標(biāo)人在確定投標(biāo)保證金的金額時不宜過高。對于投標(biāo)人在投標(biāo)文件中以類似 “ 希望 ” 或 “ 建議 ” 等詞語提出的問題，招標(biāo)人應(yīng)要求投標(biāo)人說 明其性質(zhì)，即是否為對招標(biāo)文件的偏差，而不宜置之不理，以便公正地做好評標(biāo)工作，避免給以后的合同簽署及履行帶來不必要的麻煩，但是如果招標(biāo)人在招標(biāo)文件中即已說明對于投標(biāo)人以類似 “ 希望 ” 或 “ 建議 ” 等詞語提出的問題，招標(biāo)人將不視其為投標(biāo)人提出的偏差并不在合同中予以考慮時，招標(biāo)人可不予理會。我國現(xiàn)行的招投標(biāo)法律也在很多方面借鑒了上述規(guī)定。因此，為了遵守法律的規(guī)定，在編制一般項目的招標(biāo)文件時必須依據(jù)國內(nèi)招投標(biāo)法律的規(guī)定進(jìn)行，只有在國內(nèi)法沒有規(guī)定的情況下才可以根據(jù)國內(nèi)法的立法精神及原則借鑒國際慣例中的有益經(jīng)驗。 目前，國內(nèi)城市基礎(chǔ)設(shè)施項目總投資中除注冊資本以外的資金主要通過股東擔(dān)保貸款或委托貸款的方式解決。第三，我國有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，導(dǎo)致采用項目融資方式或項目債券方式在法律上有一定的障礙，如項目融資下的資產(chǎn)抵押需要對現(xiàn)行擔(dān)保法體系進(jìn)行修改、現(xiàn)行法律存在對企業(yè)債券發(fā)行條件的限制等。這種保證模式增加了銀行貸款的安全性，但卻加大了股東，尤其是實力較強的股東的風(fēng)險。 除了上述兩種傳統(tǒng)的融資模式以外，近來，國內(nèi)的城市基礎(chǔ)設(shè)施項目也在嘗試其他的融資模式，項目融資就是其中的一種。有限追索權(quán)項目融資即項目發(fā)起人需承擔(dān)有限債務(wù)責(zé)任和義務(wù)的項目融資，這種有限性表現(xiàn)在時間上的有限性、金 額上的有限性和對象上的有效性。通常在城市基礎(chǔ)設(shè)施工程項目融資中所涉及的擔(dān)保主要有： A、項目資產(chǎn)抵押 在項目融資下，貸款人會 要求將項目所有資產(chǎn) (包括今后不斷形成的資產(chǎn) )全部抵押給貸款人。在總承包合同權(quán)益質(zhì)押情況下，貸款人通常會要求對工程建設(shè)承包合同的全過程進(jìn)行 監(jiān)控，這種監(jiān)控主要是通過由貸款人審查批準(zhǔn)建設(shè)承包合同來實現(xiàn)的。 D、賬戶監(jiān)管 為了控制項目業(yè)主合理開支，保證擁有足夠的資金以還貸款人的貸款，貸款人一般要求對賬戶加以監(jiān)管。股權(quán)質(zhì)押的是投資方在貸款償還之前不得將其股權(quán)予以轉(zhuǎn)讓。 項目融資在操作上，主要是擔(dān)保結(jié)構(gòu)方面，目前在我國法律上還沒適當(dāng)足夠的依據(jù)，影響了這種較為先進(jìn)的融資模式在我國的應(yīng)用和發(fā)展。 城市基礎(chǔ)設(shè)施的主要項目合同 城市基礎(chǔ)設(shè)施工程項目的開發(fā)過程，從某種意義上講，就是各種項目法律文件的設(shè)計、起草、談判、簽署以及執(zhí)行的過程。 下面就電力工程項目中所涉及的一些典型合同進(jìn)行簡單的介紹?？偝邪炭梢詫⒐こ踢M(jìn)行分包，但是只應(yīng)將工程分包給具有相應(yīng)資質(zhì)的分包商來執(zhí)行，對于工程建設(shè)的主要部分總承包商必須自行完成，不得分包。 固定價格 在總承包合同中，合同價格常常是固定的，除非出現(xiàn)范圍變更或法律變更情形，否則在合同期內(nèi)不允許變更合同價格。兩種模式下，業(yè)主均應(yīng)在工程開工前支付一部分預(yù)付款 (一般為合同價 格的 5%20%)，預(yù)付款主要用于總承包商進(jìn)行建設(shè)工作的準(zhǔn)備。在里程碑付款模式下，總承包合同將規(guī)定一系列的里程碑，即工程建設(shè)過程中的關(guān)鍵節(jié)點。 聯(lián)合承包 在總承包模式下，承包商為有效控制和管理風(fēng)險的目的，往往聯(lián)合幾家承包商(通常是由設(shè)計承包商、施工承包商和 主設(shè)備供應(yīng)商 )進(jìn)行投標(biāo)，共同承接工程。 保險 總承包模式下的投保險種一般包括：建筑安裝工程一切險、貨物運輸險、第三方責(zé)任險、雇主責(zé)任保險、車輛第三方責(zé)任險等，具體險種由業(yè)主還是由總承包商負(fù)責(zé)投保將根據(jù)實際情況在總承包合同中予以規(guī)定，有關(guān)完工工期的保險險種近年來也已推出。 購電合同具有以下一些特點： 購電合同的主體 購電合同的簽約主體比較特殊，在目前，電網(wǎng)經(jīng)營部門為發(fā)電廠所發(fā)電力電量的單一購買者。但是，基于電網(wǎng)運營的特點，售電方必須嚴(yán)格依照購電方的調(diào)度計劃來進(jìn)行電量的生產(chǎn)，否則就可能導(dǎo)致違約。這種購售電合同根據(jù)電廠參與競爭的程度及電力市場開放競爭的程度不同而有所區(qū)別。隨著電力體制改革的深入，各種模式的電力市場正在加快建立。 合同的期限 為了保證投資的回收、貸款的償還和獲得預(yù)期收益，電力項目的業(yè)主一般都會要求簽署較長期限的購電合同，在有外商投資的項目中，由于其項目本身的特殊性，外方一般會要求購電合同的期限與合資 /合作企業(yè) 期限一致。購售電合同是保證電力項目生產(chǎn)出的電力電量 得以售出的最重要和主要的途徑，也是電力項目獲取穩(wěn)定收入的重要手段，因此，電力項目的投資方以及為其融資的金融機構(gòu)都非常重視購電合同的談判和簽署。 擔(dān)保 在總承包模式下，承包商全面負(fù)責(zé)工程的建設(shè)，業(yè)主無法也沒有能力對其進(jìn)行直接控制，因此，為了保護自己的利益，業(yè)主一般會要求總承包商提供各種擔(dān)保，包括履約銀行保函、預(yù)付款保函、母公司擔(dān)保、質(zhì)量保證期保函、潛在缺陷責(zé)任期保函等，這也是國際工程承包的慣例，是項目能否取得融資的前提。而在月 /季 進(jìn)度付款模式下，合同中僅規(guī)定由監(jiān)理工程師和業(yè)主按月或季核算總承包商的工程量，按相應(yīng)的工作量進(jìn)行支付。合同價格的其他部分將作為進(jìn)度付款或里程碑付款的依據(jù)。但是，對于總承包商而言，則要求在報價時能夠較為準(zhǔn)確的預(yù)測出合同的工程量以及其他可能影響合同價格的因素，風(fēng)險比較大。同時，根據(jù)合同法的規(guī)定，承包商不得將項目主體部分進(jìn)行分包?？偝邪淘谶x擇分包商時 (如設(shè)備供應(yīng)商 )也應(yīng)遵守招投標(biāo)法律的規(guī)定。這一過程中最主要的工作是項目文件及項目合同結(jié)構(gòu)的設(shè)計、起草、談判及簽署。按照 1993 年 8月國務(wù)院頒布的《企業(yè)債券管理條例》，企業(yè)債券是指企業(yè)依照法定程序發(fā)行，約定在一定期限內(nèi)還本付息的有價證券。 除上述擔(dān)保之外，在項目融資下，貸款人一般均要求項目所在地或項目主管政府部門出具一份政府支持函，以表明政府對項目建設(shè)及成功運營所需的外部環(huán)境提供支持。同時，在項目運營期內(nèi)，在該賬戶內(nèi)應(yīng)至少保留足夠的償債準(zhǔn)備金，至少保證償還一期貸款的還款金額。 以電力項目為例，在購電合同權(quán)益質(zhì)押情況下，由于購電合同是電力項目收益的保證，如果沒有購電合同電力項目就無法產(chǎn)生收益，從而會危及項目貸款的償還，因此在項目融資條件下的購電合同應(yīng)明確以下條款：上網(wǎng)電力電量得到保證；上網(wǎng)電價如果不能彌補成本支出時的處理方法；如果由于購電方原因?qū)е沦忞姾贤K止時，購電方應(yīng)以按合同規(guī)定公式計算的價格購買整個項目；如果售電方怠于履行購電合同，則貸款人有權(quán)直接介入該合同，并接管售電方在該合同項下的權(quán)利義務(wù)。 B、合同權(quán)益質(zhì)押 合同權(quán)益質(zhì)押是由業(yè)主將其在各項目合同項下的權(quán)益全部質(zhì)押給貸款銀行。各個擔(dān)保人對項目債務(wù)所負(fù)的責(zé)任，僅以其各自所提供的擔(dān)保金額或按有關(guān)協(xié)議所承擔(dān)的義務(wù)為限。具體的運作流程將在本書第二部分第 3 章中詳細(xì)論述。 股東委托貸款是指由股東方委托銀行或信托投資機構(gòu)向項目公司提供貸款，需要指出的是委托貸款雖然使用的是股東方（委托人）的資金，但卻是以銀行或信托投資機構(gòu)的名 義貸出的，即在委托貸款中貸款人是銀行或信托投資機構(gòu)，而不是股東。在這種貸款模式下需要注意以下幾個問題： (1) 貸款銀行的實力狀況，由于城市基礎(chǔ)設(shè)施項目的資金需求量非常大，而且資金能否按時到位直接關(guān)系到項目的建設(shè)進(jìn)度和工期，若銀行不能按計劃提供資金則很可能會給投資方造成巨大的損失（包括預(yù)期的利潤損失、違約賠償?shù)龋虼嗽谶x擇貸款銀行時必須慎重考慮其履約能力，如果條件允許的話，采用銀團貸款應(yīng)不失為一種較為安全可行的辦法。采用這種方式主要原因有以下幾個方面：首先，我國銀行在長期的計劃經(jīng)濟模式下未能形成項目風(fēng)險評估體系，導(dǎo)致無法通過國際上通用的項目融資方 式向項目提供資金。從現(xiàn) 代企業(yè)防范經(jīng)營風(fēng)險的角度而言，即使投資方擁有足夠的資金，也不會將過多的資金投入到一個項目當(dāng)中去。而根據(jù)我國的招投標(biāo)法律，國內(nèi)的招標(biāo)項目必須遵守現(xiàn)行的國內(nèi)招投 標(biāo)法律，只有使用國際組織、外國政府貸款、援助資金的項目才可以適用不同于國內(nèi)招投標(biāo)法律的其他有關(guān)招投標(biāo)條件或程序的規(guī)定。 但是招標(biāo)人在設(shè)置資格條件時不得不合理地限制或者排斥潛在投標(biāo)人，不得對潛在投標(biāo)人實行歧視待遇。 （ 6）問題澄清 我國法律允許招標(biāo)人對招標(biāo)文件進(jìn)行澄清或修改，也允許投標(biāo)人對投標(biāo)文件進(jìn)行澄清。上述規(guī)定的目的在于防止招標(biāo)人無根 據(jù)地對投標(biāo)文件進(jìn)行評價，避免暗箱操作。對于國家及省、自治區(qū)、直轄市一級重點項目，不適宜公開招標(biāo)而需采用邀請招標(biāo)方式的，應(yīng)經(jīng)國家計委或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府批準(zhǔn)。 （ 2）可行性研究報告中的招標(biāo)內(nèi)容 根據(jù)國家計委 2020 年第 9號令的規(guī)定，除了經(jīng)項目批準(zhǔn)機關(guān)同意在可行性研究報告