【正文】 對禁止性規(guī)范的違反,方會導致合同行為絕對無效。這一約定屬絕對無效的約定。違反了這類強制性規(guī)范,只會發(fā)生當事人因違約需要承擔民事責任的問題,根本不會對合同的效力判斷產生影響。 再舉一個例子來說明根本與合同的效力判斷無關的強制性規(guī)范。但此時的不得生效歸因于當事人之間的自主決定有害于國家利益或者社會公共利益,因此需要做出否定性的價值評斷。但不得生效并不意味著合同就是絕對無效。該款確認法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理批準、登記等手續(xù)生效的,依照其規(guī)定。比如,盡管《合同法》第52條第5項規(guī)定違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)范的合同絕對無效。《合同法》就強行性規(guī)范的配置,存在如下缺陷: 第一,未對強制性規(guī)范和強行性規(guī)范進行區(qū)分,應予糾正。強行性規(guī)范包括強制性規(guī)范與禁止性規(guī)范兩種。依據文義解釋的規(guī)則,這里所謂第三人利益當然既包括特定第三人的利益,又包括不特定第三人的利益,即社會公共利益。效力性的禁止性規(guī)范就有所不同,一旦合同行為違反效力性的禁止性規(guī)范,法官可以依職權援引該項規(guī)范,直接確認特定合同行為絕對無效。效力性的禁止性規(guī)范,后文還將論及,是指可以據以直接認定合同行為絕對無效的禁止性規(guī)范。這兩款分別是關于委托開發(fā)合同中委托人優(yōu)先受讓權和合作開發(fā)合同中準共有方優(yōu)先受讓權的規(guī)定。從貫徹第230條的立法目的出發(fā),應當確立一項授權第三人的法律規(guī)范,允許承租人向法院主張出租人與甲所訂立的房屋買賣合同屬于相對自己無效的買賣合同,或允許承租人請求法院撤銷出租人與甲之間所訂立的房屋買賣合同。具體言之:其一,第230條規(guī)定出租人出賣租賃房屋的,應當在出賣之前的合理期限內通知承租人,承租人享有以同等條件優(yōu)先購買的權利。《合同法》上最典型的授權第三人法律規(guī)范就是有關債權人撤銷權的規(guī)定,即《合同法》第74條第1款因債務人放棄到期債權或者無償轉讓財產,對債權人造成損害的,債權人可以請求人民法院撤銷債務人的行為。另外,盡管倡導性規(guī)范的設置,可以在市場主體尚不夠成熟的背景下,發(fā)揮引導作用,但考慮到包括《合同法》在內的民事立法,以及未來的民法典,主要承擔著為裁判者提供裁判規(guī)范的功能,而倡導性規(guī)范通常卻主要發(fā)揮行為規(guī)范的功能,并不具備裁判規(guī)范的功效,設置太多,并不妥當。三是其他類型的倡導性規(guī)范,典型的如第132條第1款所對應的法律規(guī)范等。 二、倡導性規(guī)范的設置不統一且數量太多。第132條第1款規(guī)定出賣的標的物,應當屬于出賣人所有或者出賣人有權處分。強制性規(guī)范,后文還會專門論及,是要求合同當事人必須采用特定行為模式的法律規(guī)范,與倡導性規(guī)范僅僅提倡和誘導當事人采用特定行為模式顯有不同。當事人未依照倡導性規(guī)范的規(guī)定采用書面形式,屬于自甘冒險的行為,由當事人自己承受由此帶來的不利后果,法律并不因此就認定合同無效或不成立。我國《合同法》確立了不少倡導性規(guī)范,如第10條第2款規(guī)定法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的,應當采用書面形式。如第62條規(guī)定當事人就有關合同內容約定不明確,依照本法第61條的規(guī)定仍不能確定的,適用下列規(guī)定:……。復次,裁判者經由體系解釋,未能得出清晰、確定的解釋結論的,應審查糾紛的當事人就糾紛事項是否存在特殊的交易習慣,若有,則該交易習慣就是裁判依據。若有,則該特別約定就是裁判者對糾紛進行處理的裁判依據。如前所言,盡管同屬任意性規(guī)范,補充性的任意性規(guī)范與解釋性的任意性規(guī)范卻分別發(fā)揮著不同的功能。因此,該款規(guī)定即對應著補充性的任意性規(guī)范。就補充性的任意性規(guī)范而言,在法條中明言當事人另有約定或另有交易習慣的除外,即屬于標示該類規(guī)范的立法技術。其區(qū)分依據正如韓忠謨先生所言:關于任意法亦可細分為補充法、解釋法兩類:所謂補充法乃于當事人就某一法律關系意思有欠缺時由法律設立準則以補充當事人意思之所不備,反之,當事人就某一法律關系另有意思時則依其意思賦以法律效果,從而排斥補充規(guī)定之適用,民法上之任意規(guī)定以屬此類者居多數。①本文力圖以對我國《合同法》規(guī)范配置的反思為中心,就民法典的規(guī)范配置問題提出些許建議,就教于諸位同仁,并為我國民法典的起草盡綿薄之力。規(guī)范配置 引論 也許是歷史的巧合,目前正在進行的新中國歷史上第四次民法典的起草,恰值二十世紀的落幕和二十一世紀的開啟。編號：時間：2021年x月x日書山有路勤為徑，學海無涯苦作舟頁碼：第10頁 共10頁法典的規(guī)范配置——以對我國《合同法》規(guī)范配置的反思為中心[摘　要]中國正在進行民法典的起草工作,妥當地配置不同類型的民事法律規(guī)范,是我國能夠制定一部優(yōu)秀民法典的一項基本條件。合同法?！吨腥A人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)的制定和頒行是民法典起草的重要組成部分,這部法律也被認為是我國現行民事立法中的一部佳作,得到了廣泛的贊譽。[1](P38)②任意性規(guī)范包括補充性的任意性規(guī)范和解釋性的任意性規(guī)范。③《合同法》就任意性規(guī)范的配置,存在如下缺陷: 第一,未能在法條中使用統一的立法技術標示任意性規(guī)范。該款是關于要約生效時間的規(guī)定,考慮到要約何時生效,僅關涉合同當事人與對方當事人之間的利益關系,當事人完全可以通過特別約定或交易習慣排除該款規(guī)定的適用。 第二,未能通過妥當的立法技術區(qū)分補充性的任意性規(guī)范和解釋性的任意性規(guī)范的適用。補充性任意性規(guī)范要在糾紛的處理中發(fā)揮裁判規(guī)范的功能,應經過如下步驟:首先,裁判者需審查糾紛的合同當事人是否就糾紛的事項作出了特別約定。再次,若經審查,未發(fā)現當事人間存在補充協議的,裁判者應對當事人之間的合同進行體系解釋,能夠得出清晰、確定的解釋結論的,該解釋結論就是裁判依據。但《合同法》的有關規(guī)定,未能通過妥當的立法技術體現這兩種類型任意性規(guī)范在法律適用上的區(qū)別。所謂倡導性規(guī)范,即提倡和誘導合同當事人采用特定行為模式的法律規(guī)范。之所以設置上述規(guī)定,主要是考慮到此類合同通常具有交易所涉金額相對較高、交易規(guī)則相對比較復雜、交易的存續(xù)期限相對較長等特點,所以存在保存證據的必要性和督促當事人謹慎交易的必要性?！逗贤ā肪统珜砸?guī)范的配