【正文】 置,存在如下缺陷: 第一,未能通過妥當?shù)牧⒎夹g區(qū)分強制性規(guī)范和倡導性規(guī)范。該款是關于合同法定特別生效條件的規(guī)定,事關合同當事人的利益與國家利益和社會公共利益之間的關系問題,對應著強制性規(guī)范。由于《合同法》未能通過妥當?shù)牧⒎夹g區(qū)分強制性規(guī)范和倡導性規(guī)范,導致審判實踐中不少裁判者誤將倡導性規(guī)范認作強制性規(guī)范,將出賣他人之物的買賣合同認定為絕對無效的買賣合同,或在當事人未依據(jù)《合同法》的規(guī)定就特定類型的合同采用書面形式時,將當事人之間的合同行為認定為絕對無效的合同行為或不成立的合同行為。二是與合同內容有關的倡導性規(guī)范,如第12條、第131條、第177條、第197條第2款、第213條、第238條第1款、第252條、第274條、第275條、第325條第1款、第386條等條款所對應的法律規(guī)范。至于在倡導性規(guī)范的配置上,為何對各種有名合同區(qū)別對待,恐怕并無有說服力的理由。所謂授權第三人的法律規(guī)范,是指授予合同關系以外某個特定第三人針對合同行為享有特定權利,尤其是享有請求確認影響自身利益的合同行為無效或請求撤銷影響自身利益的合同行為的權利的法律規(guī)范?！逗贤ā肪褪跈嗟谌朔梢?guī)范的配置,存在如下缺陷: 第一,在不少應該設置授權第三人法律規(guī)范的場合,未設置該種規(guī)范。此時,出租人與甲之間的房屋買賣合同即產生了外部性,損害了該合同關系以外的特定第三人即承租人的利益。第340條第1款就合作開發(fā)合同規(guī)定……當事人一方轉讓其共有的專利申請權的,其他各方享有以同等條件優(yōu)先受讓的權利。 第二,未能妥當區(qū)分授權第三人的法律規(guī)范與效力性的禁止性規(guī)范。只有第三人行使此項權利,發(fā)動授權第三人的法律規(guī)范,才會出現(xiàn)合同行為不發(fā)生效力的法律效果。如《合同法》第52條第2項規(guī)定惡意串通,損害……第三人利益的合同無效。 四、強行性規(guī)范的配置 強行性規(guī)范,是指不得通過當事人的約定排除該項規(guī)范適用的法律規(guī)范。[3](P234)《合同法》有不少強行性規(guī)范,如第40條、第44條2款、第52條、第53條、第60條第2款、第329條等條文所對應的法律規(guī)范,此外,《合同法》第6條確認的誠實信用原則以及第7條確認的公序良俗原則也都具有派生強行性規(guī)范的功能。即使同為強行性規(guī)范,強制性規(guī)范與禁止性規(guī)范也有重大區(qū)別。試舉例進行說明: 如《合同法》第44條第2款是關于合同法定特別生效條件的規(guī)定。如果特定合同關系的當事人未依據(jù)該項強制性規(guī)范辦理登記或批準手續(xù),合同即不得生效。不錯,認定合同絕對無效,其法律效果的一項主要內容自然是合同不得生效。可見,即使是與合同效力有關的強制性規(guī)范,違反了也不會導致合同絕對無效。這自然是屬于強制性規(guī)范,合同關系的當事人必須依據(jù)誠實信用原則盡到通知、保密、協(xié)助等義務。但當事人約定在他們之間的合同關系中,任何一方都無需遵守誠實信用原則。 第二,未能體現(xiàn)效力性的禁止性規(guī)范與管理性的禁止性規(guī)范的區(qū)分。違反效力性禁止性規(guī)范的合同,為絕對無效的合同。[4](P330) 就如何區(qū)分效力性的禁止性規(guī)范以及管理性的禁止性規(guī)范,學界有不同認識。第二,法律法規(guī)雖沒有明確規(guī)定違反禁止性規(guī)定將導致合同無效或不成立的,但違反該規(guī)定以后若使合同繼續(xù)有效將損害國家利益和社會公共利益,也應當認為該規(guī)范屬于效力規(guī)范。這種區(qū)分方法是首先將常見的禁止性規(guī)范區(qū)分為三種類型:第一種,禁止性規(guī)范禁止的是合同行為本身。這種類型的禁止性規(guī)范屬于效力性的禁止性規(guī)范,違反了,合同當然就是絕對無效的合同。該交易行為本身法律并不禁止,法律禁止的僅是不得在未取得相應經營資格時進行該類交易行為。第三種,禁止性規(guī)范禁止的并非某類合同行為,而是某類合同的履行行為。 不難看出,在前述三種情形中,第一種情形中的禁止性規(guī)范,即效力性的禁止性規(guī)范,與第二種和第三種情形中的禁止性規(guī)范,即管理性的禁止性規(guī)范,顯有不同。第一種管理性的禁止性規(guī)范是屬于與市場準入資格或交易場所、交易時間等因素有關的禁止性規(guī)范。同時在授予市場主體資格的過程中,管理機關可以通過考察市場主體的資信狀況、業(yè)務能力等,保證一旦這些市場主體進入市場進行交易,不至于損害交易相對人的利益,也不至于損害國家利益以及社會公共利益。如果沒有進入司法或仲裁程序,依據(jù)不告不理的原則,法官或仲裁員自然不得主動去認定合同絕對無效。這樣處理并不意味著對違法行為的放縱,只是意味著司法權和行政權可以合理配置,司法機關和行政機關可以分工協(xié)作。舉一例進行說明:甲公司與乙公司訂立一建設工程承包合同。按照《中華人民共和國建筑法》第26條的規(guī)定,必須是具備相應的建設資質等級才能進行工程建設,因此甲公司和乙公司之間的交易違反了法律上的禁止性規(guī)定。只有排除誠實信用原則適用的約定才是絕對無效的約定。 五、混合性規(guī)范的配置 《合同法》上某些法律規(guī)定所協(xié)調的利益關系,處于變動狀態(tài),有時僅涉及到合同關系當事人之間的利益安排,有時則涉及到合同關系當事人的利益與社會公共利益之間的關系。狹義的民事合同就有所不同。但在狹義的民事合同中,該項法律規(guī)定可能就要體現(xiàn)保護消費者利益的公共政策,承擔著維護社會公共利益的使命。試舉例說明: 《合同法》第150155條是關于出賣人違反權利的瑕疵擔保義務和物的瑕疵擔保義務,應承擔違約責任的規(guī)定。一旦當事人作出不同于法律規(guī)定的約定,該約定絕對無效。但客運合同中的旅客并非一般的民事主體,而是應該由法律予以特別保護的民事主體消費者。該約定與法律的規(guī)定相比,明顯不利于對作為消費者的旅客的利益的保護,應屬于絕對無效的約定。民法典就是通過對特定類型沖突的利益關系設置相應的協(xié)調規(guī)則,來實現(xiàn)其組織社會秩序的功能。 注釋： 1關于學術界對我國《合同法》的具體評價,請參看魏振瀛:《合同法是民事立法中的一部佳作》,載《中國法學》1999年第3期。 4日本和我國臺灣地區(qū)的民法學者習慣將本文所稱管理性的禁止性規(guī)范稱為取締性的禁止性